裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第73號刑事判決
裁判日期：民國97年06月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第73號上訴人即被告 李佩萱 法律扶助選任辯護人 陳昌羲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院93年度訴字第1228號，中華民國94年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署93年度偵字第14223號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第三級毒品，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○基於連續轉讓愷他命之概括犯意，自民國（下同）93年6、7月間起，先後二次以電話向綽號「 阿達 」之年籍姓名均不詳之成年男子，以每公克新臺幣（下同）750元之價格購入2、30公克愷他命（或稱K他命），及850元之價格購入6、70公克之愷他命後，在臺北市○○區○○○路○○○巷○號610室內，以每公克750元或850元之價格，轉讓愷他命予其酒店同事綽號 芭比 之丙○○2次共計10公克（轉讓所得共8,500元）、綽號小米之乙○○3次共計6公克（轉讓所得共4,250元），嗣於93年8月6日晚間9點左右（起訴書誤載為零時），為警在上址查獲，並扣得夾鏈袋4個、空瓶1個、夾鏈袋4個、空瓶18個、塑膠斜口杓1支、帳冊1本及現金12,750元等物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人丙○○於警詢及偵訊時之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，爰審酌其審判外之陳述作成時之情況，及本件其他非供述證據，均無違法取得或顯不可信之情事，揆諸前揭規定，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承於事實欄所載之時間、地點轉讓愷他命予帳冊所載綽號芭比之丙○○、綽號小米之乙○○等人，並先後辯稱：我沒販賣，我只有分給丙○○他們，他們都知道我有在施用愷他命，是他們有需要，要我分給他們等語（原審卷第35頁背面）。他們看我現場有在玩，就向我要（偵查卷第146頁），我沒有賣，他們要我分給他們，我就會分給他們，他們在外面拿比較貴，我跟「阿達」拿比較便宜，「阿達」在高雄，高雄的東西比較便宜（見本院更審審判筆錄）等語。經查：
㈠被告於93年6、7月間，先後二次向綽號「阿達」之年籍姓名
不詳之成年男子購入2、30公克及6、70公克之愷他命後，分別以每公克750元或850元之價格分予帳冊內所載包括丙○○、乙○○等人，係憑感覺將愷他命分裝成一克或三克或五克予丙○○、乙○○；倘對方於收受愷他命後未同時給付價金，即將其綽號、購買數量、應付金額登載於前述帳冊內，俟其給付價金後，再於綽號後方註明「回」，或於綽號後方註明「欠」，俟其給付價金後，再將「欠」字劃去，以此方式記錄應收價金之明細，而現場經警扣得之28,300元，是向伊拿愷他命者所給付的（原審卷第88至90頁、第109頁），參酌證人丙○○於原審審理時到庭證稱：通常都是我們一起施用，除了被告外，和別人拿愷他命也是一克800多元，被告未向我要錢過，是我自己隔二天後拿錢給被告，且都是用目測來估算愷他命的重量，一克850元我確定被告拿愷他命沒賺我的錢，因為她也會請我施用；另於本院更審審理時復到庭證稱：「（問：她賣你K他命有無賺錢？）答：他不是賣我，我們一起玩，她有時會請我，我有時候會拿錢給她，有時候沒有。」、「（問：要拿多少錢，如何算？）答：要看當天玩的量多少，就拿多少給他，他會用夾鍊袋裝起來，如果玩一包就會給6、7百元。」、「（問：她有靠這個賺錢牟利？）答：他沒有在賣這個」（見本院97年4月10日審判筆錄）。另證人乙○○於原審審理時亦到庭證述：我曾經和被告一起施用愷他命，被告也曾經請我施用愷他命，我跟被告拿過二、三次，因為認識被告之前，曾向朋友買愷他命，1克約900多元或1,000元，知道愷他命不便宜，我會問被告多少錢，再給她，被告說跟別人怎麼拿就算我一樣的價錢，被告算我大概一小袋約1克800多元，我向被告共拿了3次，都是隔了一、二天主動拿給被告，被告未曾向我催錢等語（原審卷第81頁背面至第83頁），核彼等證述情節與被告所供大抵相符，查證人丙○○、乙○○除了曾與被告一同施用愷他命外，並有拖欠價款之情形，倘被告交付愷他命意在牟利，自當以現金交易為必要，豈有任令證人丙○○、乙○○拖欠之理，再者，毒品價格不菲，倘被告係販賣愷他命與丙○○、乙○○，豈有以目測來衡量愷他命之交易重量，被告包裝愷他命之舉措，實與販賣者唯恐包裝過量、購買者唯恐重量不足之常理有違，況被告均係依進貨價向證人丙○○、乙○○隨意收取價款，甚至讓其等拖欠，顯見被告主觀上並無販賣愷他命予他人以營利之意圖，是雖被告客觀上有向丙○○、乙○○收取對價，並有轉讓愷他命所得12,750元經扣案，惟被告主觀上當無販賣愷他命予他人以營利之意圖，客觀上亦無賺取差價之行為，是以被告之行為，係該當於轉讓第三級毒品之構成要件，與販賣第三級毒品之犯行有間。至於被告將交付對象、數量、應付金額記載於帳冊內，應可認為是就持有愷他命數量、流向之記錄，難以僅憑扣案帳冊及帳冊內關於應收價金明細之記載方式，即為被告不利之認定。而扣案現金中之12,750元，業經被告坦承係轉讓愷他命所得，且被告係將該筆現金與含有愷他命殘渣之空罐18個一同置於留有愷他命殘渣之化妝箱中，倘該筆現金非轉讓愷他命所得，被告大可將之妥善收藏，何以將該筆現金散置於該化妝箱中，顯見被告係有意將該筆現金與其所有之其他現金分開放置以示區別，是該筆現金是被告轉讓愷他命所得，應堪認定。
㈡再者，證人丙○○於警詢時供稱：我共計向被告買過愷他命
3次，於偵查中供稱向被告買過2、3次，惟於原審審理時到庭證稱向被告拿過2次，復有被告扣案帳冊中關於交付丙○○2次愷他命共計10公克之記錄（依扣案帳冊所示，丙○○共給付8,500元予被告），是被告提供愷他命予丙○○之次數計2次。而證人乙○○於原審審理時到庭證稱向被告拿過3次，與被告扣案帳冊中關於交付愷他命予乙○○之次數相符，且依扣案帳冊所示，被告共交付6公克愷他命予乙○○，而乙○○共給付4,250元予被告，是被告提供愷他命予乙○○之次數計3次，附此敘明。
㈢復查，證人丙○○於接受檢察官訊問時證稱：（問：她賣你
愷他命如何算？）答：1克7、800元。（問：買過幾次？）答：2、3次，在610室買的，約是93年7月的事。（問：你委託她幫妳買，或她主動賣給你？）答：我問她說你有沒有愷他命，她是賣我愷他命。（問：你知道甲○○向他們買多少元嗎？）答：我不知道甲○○的進貨價。（問：妳綽號？）答：芭比。（問：1次買幾克？）答：不一定。（問：你買幾次？）5克是1次，其他是分開拿，我不知道她如何記的等語，惟其於原審審理時改稱：（問：被告交愷他命給你時，有無跟你講愷他命多少價錢或跟你要多少錢？）答：她沒跟我要錢過，是我自己拿錢給她的。（問：你拿錢給被告，錢怎麼算？）答：有聽同事講，大概是700多到800多。（問：
單位怎麼算？）答：1克700多到800多。（問：你每次大概拿多少？）答：不一定，就看那天施用的量是多少。（問：請庭上提示偵卷52、53頁，帳冊記載「芭比5克4,250元回」，其中「芭比」是否是指你？）答：是的。（問：其他5克4,250元回是什麼意思？）答：就是我拿4250元的錢給被告。（問：5克是什麼意思？）答：總共的數量，包括施用的，及後來剩下的數量。（問：所以1克是850元，是否如此？）答：對。（問：你是否知道這1克850元的成本價？）不知道，但是外面的小姐在講的錢也是這樣。（問：你是否確定被告拿愷他命給你，沒賺你的錢？）答：確定，因為她也會請我施用。（原審卷第82至83頁）關於被告販賣愷他命收取款項之情節，前後不一其詞，已非無瑕疵可指，且被告堅詞否認有販賣情事，而依司法院大法官釋字第582號解釋文意旨，亦在保障被告對於證人之對質詰問權，原審已予被告依法行使對於證人丙○○之對質詰問權，而證人丙○○對於公訴人之詰問及原審、本院補充訊問之相關問題有詳盡回答之空間，是本院認為證人丙○○於審理中之陳述，應較其於偵查中之供詞未能賦予被告行使交互詰問權之陳述為可採。
㈣公訴意旨雖認被告以每公克700多元至800多元左右之價格，
分次有償出售予綽號芭比之丙○○等人，惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件。最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決要旨可資參照。本件依證人丙○○、乙○○前開證詞，均證述被告提供毒品愷他命予丙○○、乙○○，係以1公克850元之價格以原價轉讓，始終並無營利之意圖，彼等所證情節相符，並無扞格，復與被告所供一致，是被告之行為，應僅該當於轉讓第三級毒品罪之構成要件，尚難以販賣第三級毒品罪論處，公訴意旨此部分容有誤會，附此敘明。
㈤又本件扣案之被告所有疑似毒品粉末經送國防部憲兵司令部
刑事鑑定中心鑑定結果，並無煙毒（嗎啡、海洛因）、甲基安非他命、ＭＤＭＡ、ＭＤＡ或愷他命成份，此有該中心鑑驗通知書在卷可稽（見原審卷第22頁），另證人丙○○持有之白色粉末，經鑑驗結果，亦無上述煙毒等第一、二、三級毒品成份，僅有第四級毒品 硝甲西泮 成份，亦有上開鑑驗通知書可按（另案外人 何佳真 雖在場持有第三級毒品K他命，則與被告無關），是本件被告及丙○○持有之白色粉末，雖均未驗出第三級毒品成分，然查，被告與證人丙○○、乙○○均為酒店小姐，平日即有吸食第三級毒品K他命之經驗，而均非初次吸食，渠等當對吸食第三級毒品後應有如何之生理反應或產生何等藥效知之甚稔，若被告所提供之毒品並無第三級毒品K他命成分在內，則以證人丙○○、乙○○平日吸食之經驗，豈會未察覺被告所提供者非屬第三級毒品？且被告所提供者如非毒品而無藥效，則證人丙○○、乙○○豈會毫無所感又何以一再向被告拿取毒品吸食？再者，被告及證人丙○○自警詢、偵查迄至法院審理時，及證人乙○○於原審審理時均一再坦認有吸食或向被告拿取第三級毒品K他命之行為，所供互核相符，是不得僅以本次扣案之類似毒品粉末內未驗出第三級毒品成分而遽以資為有利被告之認定（至施用第三級毒品並不成罪，自無送觀察勒戒之可言）。至前開證人丙○○持有之白色粉末，經鑑驗結果，雖有第四級毒品硝甲西泮成份，然該等白色粉末並非本件被告所有或被告所交付，亦不在公訴人本件犯罪事實之起訴範圍內，自非本院得併予審就之範疇，併此敘明。
㈥又被告於本院更審時陳稱：「（問：最高法院認為你最少給
人家54公克K他命？）答：我自己也是吸很多，我自己的量一天最少是2、3公克至3、4公克」、「（問：為何買入100公克那麼多？）答：那有分開，不是做一次拿，前一次是5、60公克」、「（問：為何你大量買入，又用原價賣？）答：我自己有在玩，比較便宜，那時在外面買比較貴，所以我一次拿多一點比較便宜，他們看到我在玩，就再分給他們」等語（見本院97年5月6日準備程序筆錄第3頁），是以被告每天吸食至少2至4公克愷他命計算，則被告於93年6、7月間起開始記錄愷他命價金收取明細，至同年8月6日被查獲時止之一個多月期間，購入80至100公克之愷他命數量亦相符合，非屬異常大量，且被告亦非一次購買如此大量之愷他命，而係分次購買，除自己施用外並分給其朋友施用，是被告此部分所辯尚屬合理而可採信，不得僅以其購入愷他命之加總數量非微而認被告係在營利販賣系爭毒品。
㈦此外，復有扣案如附表所示之物可佐，被告連續轉讓第三級毒品愷他命，事證明確，犯行洵堪認定。
二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三
級毒品罪，被告轉讓第三級毒品愷他命前後持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告所為係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，惟被告並無販賣營利之意圖，僅有轉讓毒品之故意，已如前述，是被告所為與毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之構成要件尚屬有間，惟兩者基本社會事實相同，起訴法條應予變更。
㈡又刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除
，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用修正前刑法第56條之規定。被告先後共5次轉讓毒品愷他命之犯行，時間緊接，犯意概括，所犯構成要件相同，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。再按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第5項定有明文，而依行政院93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定，轉讓、持有第三級毒品達淨重20公克以上，即應加重其刑至二分之一（依前開「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2項規定，所稱淨重係指除去包裝後之毒品重量），查本件被告分別轉讓第三級毒品愷他命予丙○○2次共計10公克、乙○○3次共計6公克，總計轉讓第三級毒品愷他命16公克，未逾前開應加重其刑之一定數量20公克標準，尚不得依該標準加重其刑，併此指明。
㈢又修正後刑法第41條第1項前段有關易科罰金折算標準之規
定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，即係以銀元100元、200元、300元折算1日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣300元、600元、900元折算1日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告，應適用行為時法。
三、公訴意旨另以：甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣、轉讓或意圖販賣而持有，竟基於意圖營利販賣之意圖，於民國93年7月起，向綽「阿達」之男子一次販入20至30公克之愷他命，以每公克700多元至800多元左右之價格，在台北市○○區○○○路○○○巷○號601室內，分次有償出售予丙○○、乙○○以外之十多人，因認被告連續犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。經查：公訴人認被告有上開販賣第三級毒品予丙○○、乙○○以外之十多人之犯行，無非以被告於偵查中之自白為其主要論據，惟本件檢察官所舉事證尚無法積極證明被告有以此方式營利販賣第三級毒品予十多人（即除丙○○、乙○○以外之人）之犯行，本院復查無其他關於販賣之積極證據或不利於被告之事證。惟公訴意旨認被告此部分所犯與本院認定被告係犯轉讓第三級毒品予丙○○、乙○○部分，有連續犯之裁判上一罪關係，被告轉讓第三級毒品罪業經本院論罪科刑，其餘被訴部分，爰不另為無罪之諭知。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告係犯轉讓第三級毒品罪，原判決論處被告販賣第三級毒品罪，自有未當；㈡原判決認定被告販賣第三級毒品予丙○○、乙○○以外之十多人，惟該部分僅有被告之自白，並無其他證據足資證明，則該部分犯罪應屬不能證明，原判決併予論罪科刑，亦屬有違；㈢又本件扣案粉末經送國防部憲兵司令部刑事鑑定中心鑑定結果，並無煙毒（嗎啡、海洛因）、甲基安非他命、ＭＤＭＡ、ＭＤＡ或愷他命等1、2、3級毒品成份，此有該中心鑑驗通知書在卷可稽，原判決就此未予詳查釐清說明，亦有不洽；㈣又本件扣案之電子磅秤1台及筆管吸食器1支亦無證據顯示係被告供犯本件之罪所用之物，原審未予詳查即遽依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收，亦有未合；被告上訴以其犯罪只係成立轉讓第三級毒品罪為由，而指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告轉讓第三級毒品愷他命時間尚短、被告犯後坦認犯行、轉讓毒品數量及其品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑，又本件被告犯罪時間在96年4月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2分之1，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知如易科罰金之折算標準。另扣案現金12,750元（其餘部分並無證據證明為轉讓毒品所得）為被告因轉讓毒品之所得；扣案夾鏈袋4個與空瓶1個（扣押物品編號三、四，贓證物品清單第一頁編號一、二）、夾鏈袋4個、空瓶18個、塑膠斜口杓1支（扣押物品編號二、六、七、八，贓證物品清單第一頁編號八、九、十）、帳冊1本（扣押物品編號九（1本），即贓證物品清單第二頁編號二）均為供被告轉讓愷他命所用之物，且前述財物均為被告所有，應依同條例第19條第1項諭知沒收，至轉讓所得款項業已扣案，並無不能沒收之情形，爰不另為以其財產抵償之諭知。至不含毒品成分之白色粉末2包（扣押物品編號三、四，贓證物品清單第一頁編號一、二，驗餘淨重分別為0.5965公克及0.7858公克）及本案其餘扣押物品（筆管吸食器1支、電子磅秤1台）或非屬被告所有，或非屬違禁物，又或非屬被告犯本件之罪所用之物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、修正前刑法第56條、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年6月10日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官楊麗雪中華民國97年6月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第1級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第2級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第3級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第4級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表編號應沒收之物贓證物品清單編號
1現金新臺幣12750元
2夾鏈袋4個第1頁編號1、2
3空瓶1個第1頁編號1、2
4夾鏈袋4個第1頁編號8、9、10
5空瓶18個第1頁編號8、9、10
6塑膠斜口杓1支第1頁編號8、9、10
7帳冊1本第2頁編號2