臺灣高等法院106年度重上更(一)字第40號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年重上更(一)字第40號民事判決

裁判日期：民國106年10月03日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣高等法院民事判決106年度重上更㈠字第40號上訴人臺灣中小企業銀行股份有限公司即被上訴人法定代理人 朱潤逢 訴訟代理人 賴錫卿 律師複代理人 李彥華 律師被上訴人 黃鸞 即上訴人訴訟代理人 呂丹琪 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年9月30日臺灣新北地方法院103年度重訴字第377號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於106年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠主文第一項分配表應予剔除金額逾「臺灣新北地方法院一０二年度司執字第一０五九一五號強制執行事件於民國一百零三年四月二十七日製作如附件之分配表，其中編號次序六所列債權人黃鸞第二順位抵押權之利息債權額，應由新臺幣壹佰貳拾伍萬元更正為新臺幣零元；違約金債權額，應由新臺幣壹仟捌佰捌拾玖萬參仟壹佰伍拾壹元更正為新臺幣壹仟柒佰柒拾肆萬陸仟陸佰捌拾伍元」部分；㈡駁回臺灣中小企業銀行股份有限公司後開第二項之訴部分；㈢訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄㈠部分，臺灣中小企業銀行股份有限公司在第一審之訴駁回。
上開廢棄㈡部分，臺灣新北地方法院一０二年度司執字第一０五九一五號強制執行事件於民國一百零三年四月二十七日製作如附件之分配表，其中編號次序六所列債權人黃鸞第二順位抵押權之本金債權額，應由新臺幣伍佰萬元更正為新臺幣肆佰柒拾萬元。
臺灣中小企業銀行股份有限公司、黃鸞之其餘上訴均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審之訴訟費用，由臺灣中小企業銀行股份有限公司負擔四分之三，餘由黃鸞負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱「臺灣中小企銀」）起訴主張：伊於民國102年10月2日持臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院，下稱「新北地院」）84年度執字第6850號債權憑證為執行名義，聲請對於訴外人 李介懿 （已死亡，由訴外人 徐玉蘭 、 李炎 時、 李明憲 、李金樹繼承）所有坐落新北市○○區○○段○○○段00000號土地（下稱「系爭土地」）為強制執行，經新北地院以102年度司執字第105915號清償債務強制執行事件受理（下稱「系爭執行事件」），嗣於103年3月7日拍定，並於同年4月23日作成如附件所示之分配表（下稱「系爭分配表」）。李介懿前提供系爭土地為被上訴人即上訴人黃鸞（下稱「黃鸞」）設定擔保金額新臺幣（下同）700萬元之第二順位普通抵押權（下稱「系爭抵押權」）。惟黃鸞對李介懿並無系爭抵押權擔保之本金500萬元借款債權存在，且該借款本金、利息及違約金債權，均已罹於消滅時效，黃鸞自不得以抵押權人之身分於系爭執行事件中聲明參與分配，系爭分配表所列黃鸞應受分配之金額均應更正為零。為此，求為命將系爭強制執行事件，黃鸞於系爭分配表次序6所列之本金債權500萬元、利息債權566萬7,945元，及違約金債權6,896萬元，予以剔除，重新製作分配表之判決。【原審就臺灣中小企銀上開請求，判決系爭分配表次序6所列黃鸞之利息債權566萬7,945元，及違約金債權6,896萬元部分應予剔除，而駁回臺灣中小企銀其餘之訴。兩造就其敗訴部分不服，各自提起第二審上訴。嗣經本院前審判決系爭分配表次序6所列黃鸞之利息債權超過125萬元，及違約金債權超過1,889萬3,151元部分，應予剔除，而駁回臺灣中小企銀其餘之訴。惟臺灣中小企銀就其敗訴部分仍然不服，提起第三審上訴，最高法院則判決廢棄關於駁回臺灣中小企銀之訴及上訴部分。故本件審理範圍即為臺灣中小企銀請求剔除系爭分配表次序6所列黃鸞之利息債權125萬元，及違約金債權1,889萬3,151元部分，是否有理，至臺灣中小企銀逾此範圍之請求（即利息債權441萬7,945元、違約金債權5,006萬6,849元部分），業據原審及本院前審判決黃鸞敗訴確定在案，已非本院審理範圍】並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原審判決關於駁回臺灣中小企銀後開第2項之訴部分，應予廢棄。⒉上開廢棄部份，系爭執行事件之系爭分配表編號次序6債權人黃鸞所分配1,669萬7,333元之分配款，其中本金500萬元亦應剔除，並重新製作分配表分配。㈡答辯聲明：黃鸞之上訴駁回。
二、黃鸞則以：李介懿及訴外人 李任丙 於84年1月27日向伊借款500萬元，共同簽發到期日為84年3月27日、票號TS075859號、票面金額500萬元之本票1紙（下稱「系爭本票」）交付伊，李介懿並提供系爭土地設定系爭抵押權予伊，作為借款之擔保。惟伊屆期提示系爭本票未獲付款，乃向臺灣桃園地方法院（下稱「桃園地院」）聲請以84年度票字第3352號裁定（下稱「系爭本票裁定」）准予強制執行。是伊對於李介懿確實有500萬元借款本金、利息及違約金債權，且均為系爭抵押權擔保之範圍，縱該借款請求權罹於消滅時效，但利息請求權並不隨同消滅，伊仍得就抵押物取償。另系爭違約金為損害賠償總額之預定性質，非屬民法第145條第2項所稱之定期給付，乃獨立存在之債權，其請求權消滅之時效期間為15年，伊自得以上開債權參與分配優先受償等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於黃鸞部份廢棄。⒉上開廢棄部份，臺灣中小企銀在第一審之訴駁回。
㈡答辯聲明：臺灣中小企銀之上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠李介懿以其所有之系爭土地，以臺灣中小企銀為抵押權人設
定第一順位之1,200萬元之最高限額抵押權；另於84年1月27日以黃鸞為抵押權人，設定700萬元之第二順位抵押權予黃鸞。
㈡黃鸞於84年間執系爭本票向桃園地院聲請核發本票裁定准許
強制執行，經桃園地院於84年8月9日核發系爭本票裁定，並於84年9月5日確定。
㈢臺灣中小企銀於102年10月2日持新北地院84年度執字第6850
號債權憑證為執行名義，聲請對於李介懿所有之系爭土地為強制執行，經新北地院執行處以系爭執行事件受理，嗣於103年3月7日拍定後，經執行法院通知黃鸞於103年3月31日提出系爭本票裁定、系爭本票、抵押權設定契約書及他項權利證明書聲明參與分配，執行法院則於同年4月23日作成系爭分配表。
四、臺灣中小企銀主張黃鸞對於李介懿並無500萬元借款債權存在，系爭抵押權亦因違反從屬性而不存在等語，為黃鸞所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例參照）。又消滅時效完成之抗辯權，即拒絕給付之抗辯權，乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。本件臺灣中小企銀為債務人李介懿之債權人，此為兩造所不爭執，其為保全自己之債權，代位債務人對於黃鸞主張系爭抵押權及債權不存在，並為時效抗辯等語，於法自屬有據。㈡再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，是當事人雙方就借貸意思互相表示合致，且已為借款之交付，消費借貸契約即行成立。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。本件黃鸞抗辯其與債務人李介懿、李任丙之借款債權存在，既為臺灣中小企銀所否認，則黃鸞就該借款債權存在及金額等有利於己之事實，自應負舉證之責。
㈢本件黃鸞辯稱李介懿、李任丙於84年1月27日向伊借款500萬
元，並簽發系爭本票及提供系爭土地設定700萬元之第二順位抵押權作為擔保，借款已交付李介懿、李任丙等語，並提出李介懿、李任丙共同簽立之共同連帶借用證書、領款收據、系爭本票、切結書、李介懿之印鑑證明、系爭抵押權設定契約書等件為證（見本院前審卷第60-62頁、第73頁、原審卷第35-36頁）。臺灣中小企銀雖主張縱有黃鸞與李介懿、李任丙確實簽立上開文件，但未能證明雙方已有借款金錢之交付，無從認定消費借貸契約存在等語。惟證人即當時負責承辦系爭抵押權設定之代書 蕭輔國 於本院前審證稱：「李介懿與李任丙向黃鸞借錢，債權人是黃鸞，但她都沒有出面，都是委託 黃平 發送資料來」「本件我有向債務人確認，他說他陸續都有拿到錢，本件我比較有印象是因為他們借3個月之後就不再付利息」「當時李介懿提到他都是陸續向黃鸞拿錢的，所以我才請他們親自填寫本票、借據、領款收據等，我請他們簽立後再交給 黃平發 ，我沒有看見他們交付金錢，我只是聽李介懿說他們有拿到錢」「債務人在84年1月27日簽立收據時，是陳稱已經拿到500萬元，領款收據及共同連帶借用證書上500萬元之金額、名字、地址都是債務人親自寫的，代書只是代替他們書寫土地標示等而已」等語（見本院前審卷第81頁反面-第83頁）。足認證人蕭輔國辦理系爭抵押權設定時，向債務人李介懿確認其已收到借款後，才請債務人李介懿、李任丙填寫系爭本票、共同連帶借用證書及領款收據。再經核對系爭本票之發票日為84年1月27日、到期日為84年3月27日（見本院前審卷第73頁），系爭抵押權之登記日期亦為84年1月27日（見原審卷第36頁），而李介懿、李任丙所出具之借用證書及領款收據亦為84年1月27日，領款收據並經記明「抵押借款金額已全部收到事實」（見本院前審卷第61頁）。另證人即黃鸞之子黃平發並於本院證稱：「李介懿、李任丙好像是84年1月26日有向黃鸞借款500萬元，有把現金470萬元交付給李介懿、李任丙，因為扣除每1萬元200元的利息，所以先預扣3個月共30萬元的利息，是借款人到我家向黃鸞拿的」「那是多年的積蓄，沒有提領的紀錄」等語（見本院卷第47頁反面-第48頁）。堪信黃鸞確實已將借款現金交付李介懿、李任丙，而李介懿、李任丙則於收到款項後，提出共同連帶借用證書、領款收據及系爭本票，並設定系爭抵押權為擔保。臺灣中小企銀雖主張黃平發曾向伊提出1份書面表示其係以母親黃鸞名義出借款項，債權債務關係應存在黃平發與李介懿、李任丙之間等語，並提出該書面1件為證（見本院前審卷第57頁）。惟證人黃平發證稱借款金錢是母親黃鸞出借的，是黃鸞多年積蓄，利息亦是由母親收取，只是由伊出面處理此事，因為設定抵押權須要時間，在辦理的時間已陸續交付借款，債務人簽借用證書及領款收據時，錢已付完，都是債務人到家裡向母親黃鸞拿現金等語（見前審卷第84頁反面及本院卷第47頁反面-第49頁反面）。參諸共同連帶借用證書、領款收據，均係以黃鸞為債權人（見前審卷第60頁反面、第61頁），堪認債權債務關係應存在於黃鸞與李介懿、李任丙之間，故黃鸞稱其對於李介懿、李任丙間有借款債權存在乙節，應可採信。至黃鸞雖辯稱借款金額為500萬元云云，惟自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與本金之一部，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。佐以證人蕭輔國於前審已證稱：借款500萬元先預扣3個月的利息，每個月扣10萬元，三個月共扣除30萬元等語（見前審卷80頁）。證人黃平發於本院亦證稱有把借款金額470萬元交付給李介懿、李任丙，因為扣除每1萬元200元的利息，所以先預扣3個月共30萬元的利息，是借款人到我家向黃鸞拿的等語（見本院卷第47頁反面），核與證人蕭輔國所述相符。故黃鸞與李介懿、李任丙間確實成立消費借貸契約，黃鸞並係借款本金470萬元予李介懿、李任丙，臺灣中小企銀否認消費借貸契約存在等語，要無可採。
㈣再按抵押權為從物權，以其所擔保之債權存在為發生之要件
，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認抵押權業已成立。惟抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例參照）。本件李介懿就系爭土地設定債權額700萬元之抵押權，為普通抵押權，並非最高限額抵押權，此有系爭土地之抵押權設定契約書及他項權利證書等件在卷可按（見原審卷第35、36頁）。臺灣中小企銀雖主張系爭抵押權係於84年1月26日聲請登記，但是李介懿、李任丙係於同年1月27日始出具借用證書及領款收據，系爭抵押權設定時該借款債權顯然尚未存在，依據抵押權從屬性，系爭抵押權應不生效力云云。惟依據系爭土地登記謄本所示，系爭抵押權係於84年1月27日登記完竣而發生效力，與共同連帶借用證書及領款收據出具之日期均為同一日，據此已難認系爭抵押權設定時，系爭借款債權尚未成立。參以證人蕭輔國證稱：債務人於84年1月27日簽立收據時，是陳稱已經拿到500萬元，領款收據及共同連帶借用證書上500萬元之金額、名字、地址都是債務人親自寫的，伊只是代替他們書寫土地標示等語（見前審卷第83頁）。另證人黃平發亦證稱「他們簽借用證及領款收據時，我們錢應該已經都付完了，他們是到我母親家跟我母親陸續拿現金的」等語（見前審卷第84頁反面）。可見系爭抵押權設定登記之前，黃鸞已將借款金錢交付債務人，亦即系爭抵押權設立時，借款債權已經成立，系爭抵押權並非不具從屬性。故臺灣中小企銀此部分之主張，要非可採。
㈤民法第319條規定，債權人受領他種給付以代原定之給付者
，其債之關係消滅。惟清償須依債務本旨而為，則以他種給付代原定之給付，自非得債權人之承諾不可，故必須債務人以代原定給付之意思而為他種給付，債權人之受領他種給付亦係以許代原定給付之意思為之者，始與民法第319條之規定相符，若債務人未得債權人之承諾，自以代原定給付之意思而為他種給付，債權人則以增加擔保或其他之意思而受領者，債之關係不能因此而消滅（最高法院28年上字第1977號判例參照）。本件臺灣中小企銀固主張李介懿、李任丙於借款當時交付系爭本票，則該借款債權已因交付系爭本票之代物清償而消滅云云。惟黃鸞辯稱李介懿、李任丙簽發系爭本票，係作為借款債權之擔保，並非清償等語。另證人蕭輔國亦證稱「當初交付本票目的只是要擔保借用證上的500萬元借款，當初只有500萬元之借款本金」等語（見前審卷第83頁反面）。堪認李介懿、李任丙交付系爭本票予黃鸞時，係作為擔保清償之用，雙方均無以系爭本票清償借款之合意存在，則臺灣中小企銀主張系爭本票之交付係屬代物清償，系爭借款債權已因代物清償而消滅云云，即不足採。準此，黃鸞對於李介懿、李任丙確有470萬元之本金債權尚未清償，應可認定。
五、臺灣中小企銀復主張系爭借款債權及系爭抵押權均已罹於時效等情，為黃鸞所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存
在，該債權未消滅前，除抵押權有消滅之原因外，抵押權應繼續存在。是民法第145條第1項明定，以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償。惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」。是抵押權於其所擔保債權之請求權之消滅時效完成，及上開除斥期間之經過，即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。
㈡本件黃鸞對於李介懿、李任丙之470萬元借款債權，係於84
年1月27日成立，清償期為84年3月27日，此有共同連帶借用證書存卷可稽（見原審卷第61頁），則自84年3月28日起算，依民法第125條之15年時效之規定，該借款債權之請求權時效應至99年3月27日屆滿。但黃鸞自該借款債權成立迄今，並未行使，故系爭借款債權業已於99年3月27日因罹於時效而消滅。惟臺灣中小企銀就系爭土地聲請強制執行，黃鸞並於103年3月31日以抵押權人身分聲明參與分配，此為兩造所不爭執。揆諸前揭說明，應認黃鸞已行使系爭抵押權，則黃鸞之借款返還請求權雖於99年3月27日已罹於時效，惟因其已於消滅時效完成後之103年3月31日向執行法院行使系爭抵押權，仍未逾5年之除斥期間，則依上開規定，系爭抵押權仍未消滅，故臺灣中小企銀主張黃鸞之系爭抵押權已罹於時效而消滅，要非可採。
六、臺灣中小企銀又主張執行法院不應准許黃鸞以系爭借款本金債權470萬元、利息債權125萬元，及違約金債權1,889萬3,151元列入分配等語，為黃鸞所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實
行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。96年3月8日修正新增之民法第861條第1項定有明文。而該項修正理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將『訂定』修正為『約定』，改列為第1項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明」。至民法第861條第1項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及（最高法院100年度台上字第2198號判決意旨參照）。故有關利息、遲延利息或違約金，均應約定並辦理登記，始為抵押權擔保效力所及。再按得優先受償之利息、遲延利息、1年或不及1年定期給付之違約金債權，以抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限，民法第861條第2項亦有明文。而此項修正理由為：「為兼顧第三人及抵押權人之權益，並參照本法第126條關於短期消滅時效之規定，爰增訂第2項，明定得優先受償之利息、遲延利息、1年及不及1年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限，以免擔保債權範圍擴大。本項所稱實行抵押權，包括抵押權人聲請強制執行及聲明參與分配之情形」。故罹於時效之利息、遲延利息、1年及不及1年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限，仍得請求。本件系爭抵押權為一般抵押權，既未罹於除斥期間，黃鸞並已聲明參與分配，則依據系爭抵押權設定契約書之約定，系爭抵押權所擔保之範圍，即應包括借款本金、利息、遲延利息，及違約金在內，但已有約定並登記者，始為抵押權擔保效力所及。
㈡本件借款債權本金為470萬元，業如前述，並經登記在案，
應為系爭抵押權效力所及，黃鸞自得請求列入分配。故臺灣中小企銀主張本金債權470萬元應予剔除，即非有理。
㈢然就利息部分，依據他項權利證書中之記載，利息登記為「
依照各個債務契約之規定」（見原審卷第35頁反面），惟共同連帶借用證書除記載「詳如抵押權設定契約書」外，別無任何利率之記載（見原審卷第61頁），黃鸞亦未能提出其他證據證明確有利息之約定，自難認其有經約定並登記之利息債權可請求分配。至黃鸞雖主張依據系爭本票裁定所載之法定利息為週年利率6﹪云云，惟此為本票之法定利率，並非黃鸞與李介懿等人約定之利息，黃鸞此部分之主張，尚非可採。故臺灣中小企銀主張利息債權125萬元應予剔除等語，洵屬有據。
㈣按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。復按違約金如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例參照）。本件依據他項權利證書中之記載，遲延利息登記為「依照各個債務契約之規定」（見原審卷第35頁反面），惟共同連帶借用證書就遲延利息部分，除記載「詳如抵押權設定契約書」外，亦無任何利率之記載（見原審卷第61頁），黃鸞亦未能提出其他證據證明確有遲延利息之約定，尚難認其有經約定並經登記之遲延利息可請求分配。況系爭違約金係約定「每逾1日每萬元以新臺幣20元加計」（見原審卷第35頁反面），應係金額計算方式，並無特別之約定，揆諸前揭規定，應視為因不履行而生損害之賠償總額，黃鸞亦抗辯系爭違約金具有損害賠償總額預定性質，故系爭違約金應具有損害賠償總額預定性質。而參諸前揭說明，系爭借款債權因遲延所生之損害，業已由系爭違約金之約定預定其賠償內容，黃鸞自不得更請求遲延利息之賠償。故黃鸞請求分配遲延利息，亦非有理。
㈤再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。系爭違約金固約定「每逾1日每萬元以新臺幣20元加計」（見原審卷第35頁反面）。惟該約定換算達週年利率73%，顯已超過民法第205條所定最高之利率，故臺灣中小企銀主張違約金約定過高，應予酌減等語（見原審卷第39頁反面），尚無不合。是本院參酌按民法第205條規定，約定利率超過週年利率20%者，債權人對於超過部分之利息無請求權，及黃鸞之借款債權早於84年3月27日清償期即已屆至，但遲未實行系爭抵押權，致債權延宕至今，難認黃鸞毫無怠忽之責，並斟酌借款當時之社會經濟狀況，及一般消費借貸約定之利率等情形，認本件黃鸞所約定之違約金債權，應酌減為依週年利率20%計算，始為適當。又按違約金債權之請求權，因其約定係為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，非屬定期給付之債務，與民法第126條所規定之給付之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用（參照最高法院98年度台上字第911號判決要旨，104年度台上字第79號判決意旨，臺灣高等法院暨所屬法院100年度法律座談會民事類提案第1號參照）。系爭違約金之約定，僅係其金額計算方式，非一定期間經過而反覆發生債權，揆諸前揭說明，仍應適用15年之消滅時效，不適用民法第861條第2項僅得請求抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者之規定。則依據借款本金470萬元自清償期屆至之翌日即84年4月28日起，至分配表違約金利息結算日即103年3月14日止，按週年利率20﹪計算之違約金，合計為1,774萬6,685元（計算式：4,700,000元×20%×6891日÷365＝17,746,685元，元以下四捨五入）。故黃鸞請求分配違約金1,774萬6,685元，即屬有據，逾此範圍之違約金債權，即不得請求。
㈥準此，黃鸞對於李介懿、李任丙之470萬元借款本金債權請
求權時效，雖已於99年3月27日罹於時效，但黃鸞已於103年3月31日聲明參與分配，未逾抵押權5年之除斥期間，依民法第145條、第880條規定，仍得行使系爭抵押權，就系爭抵押物求償。又因抵押權所擔保之範圍，依據民法第861條第1項之規定，雖包括借款本金、利息、遲延利息及違約金，惟黃鸞並未證明有經約定並登記之利息及遲延利息，自非系爭抵押權效力所及，而系爭違約金具有損害賠償預定性質，黃鸞亦不得更請求遲延利息，且系爭違約金之約定顯然過高，經本院酌減為按週年利率20%計算。故系爭抵押權所擔保之範圍應係包括本金債權470萬元，違約金債權1,774萬6,685元，至系爭分配表逾此範圍之利息、遲延利息及違約金債權，應予剔除，即不得參與分配。
七、綜上所述，執行法院於系爭分配表中，將黃鸞借款本金債權470萬元，及違約金債權1,774萬6,685元列入分配，洵屬有據，但逾此範圍之本金、利息及違約金債權，應予剔除，不得參與分配。原審就前開債權應予剔除部分，駁回臺灣中小企銀之請求，及就前開債權不應剔除部分，准許臺灣中小企銀之請求，均有未合，兩造上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第2項、第3項所示。另原審就上開債權不應剔除部分，駁回臺灣中小企銀之請求，及就上開債權應予剔除部分，准許臺灣中小企銀之請求，均核無不合，兩造此部分之上訴，均無理由，應分別予以駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及已經提出之證據，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一論駁之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件臺灣中小企銀公司及黃鸞之上訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、450條、第79條，判決如主文。
中華民國106年10月3日
民事第十一庭
審判長法官徐福晋
法官陳秀貞法官郭顏毓正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國106年10月3日
書記官馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。