臺灣高等法院高雄分院93年度上國易字第7號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上國易字第7號民事判決

裁判日期：民國94年05月17日

裁判案由：國家賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度上國易字第7號上訴人台灣高雄地方法院法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 劉新安 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國93年8月19日臺灣高雄地方法院92年度國字第11號第一審判決提起上訴，本院於民國94年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣壹拾玖萬零參佰壹拾陸元，及自民國九十二年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人 張賜德 於民國（下同）90年4月
2日持伊所簽發如附表所示之本票2紙，向上訴人聲請裁定准予強制執行，並於聲請狀上載明伊之地址為「高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號」，經裁定後依該址送達而以查無此號退回。詎上訴人非訟中心承辦人員於命張賜德提出戶籍謄本後，竟疏未查明該謄本所載伊之戶籍地址為「高雄市○○區○○○路208之3號9樓之2」，而仍准將該本票裁定為公示送達。嗣張賜德於90年6月18日持該裁定向上訴人聲請強制執行，上訴人所屬執行承辦人員亦疏未查明該送達不合法而無執行名義，竟仍准予扣押伊得向中央健康保險局高屏分局（下稱健保高屏分局）領取之醫療費用，並准張賜德領取，惟各該執行命令均仍係以「高雄縣○○鄉○○路○○○號」為送達地址而遭退回。伊雖於90年11月27日閱卷知悉後之翌日即28日具狀聲明異議，然張賜德已於同年11月29日收取新台幣（下同）63萬4,388元之醫療費用完畢。又伊嗣雖對張賜德提起確認本票債權不存在及返還不當得利訴訟且均獲勝訴確定，然因張賜德已無財產可供受償而受有損害，此顯係因上訴人所屬公務員之不法侵害所致，經向上訴人請求國家賠償，仍遭拒絕。爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，提起本訴，請求判命上訴人賠償63萬4,388元及自90年11月30日起算之法定遲利息等語。
二、上訴人則以：伊就本票裁定及執行命令之核發，均係依張賜德之聲請後本於職權所為，且被上訴人於執行程序中之90年
7月11日即曾委任代理人閱卷而知悉有該本票裁定及執行命令之情事，竟未依法聲明異議為救濟，任由程序續行，可見伊之執行並無不法侵害上訴人之權利，亦無因果關係存在，而被上訴人對張賜德既有確定債權存在，在追償無效果前，自難謂有具體損害發生，其請求國家賠償，即無所據，況縱認有侵害，被上訴人亦與有過失等語，資為抗辯。
三、原審經審理結果，認上訴人應負國家賠償責任，然認被上訴人與有50％之過失，而命上訴人給付31萬7,194元之本息，並駁回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。另被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服而確定。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⑴張賜德於90年4月2日持被上訴人所簽發如附表所示本票2
紙，向原審具狀聲請裁定准予強制執行，並於聲請狀上載明被上訴人之地址為「高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號」，經原審以90年度票字第5801號裁定准許後，依該址送達裁定遭以查無此號退回。又經上訴人非訟中心承辦人員於命張賜德提出被上訴人之戶籍謄本後，該謄本所載被上訴人之戶籍地址為「高雄市○○區○○○路208之3號9樓之2」，而上訴人仍准將該本票裁定為公示送達，於90年5月21日公告，張賜德則於同年6月6日將裁定登報，並經本院依職權調取該90年度票字第5801號本票裁定卷查明屬實。
⑵張賜德於90年6月18日持該裁定及登報證明向上訴人聲請強
制執行（原審90年度執字第21009號），上訴人並於90年6月20日核發執行命令，扣押被上訴人得向健保高屏分局請領之醫療費用，並於90年11月13日核發收取命令，各該執行命令均仍以「高雄縣○○鄉○○路○○○號」為送達地址而遭退回。又被上訴人曾於執行程序中之90年7月11日委任代理人 張江龍 閱卷，另於90年11月27日再聲請閱卷，並於翌日即28日具狀聲明異議，而張賜德則已於同年11月29日向健保高屏分局收取63萬4,388元之醫療費用完畢，並經本院依職權調取該90年度執字第21009號執行卷查明屬實。
⑶被上訴人嗣對張賜德提起確認本票債權不存在及返還不當得
利之訴訟，經原審分別於91年7月18日以90年度雄簡字第3472號判決，及於92年3月11日以91年度訴字第3804號判決被上訴人勝訴確定，有各該判決及確定證明書在卷可稽。
㈡爭執部分：
⑴上訴人非訟中心之承辦人員准公示送達及民事執行處之承辦人員核發執行命令之行為是否有不法情事。
⑵上開行為與被上訴人所受損害間，有無因果關係存在。
⑶被上訴人是否與有過失，其比例為若干。
五、上訴人非訟中心之承辦人員准公示送達及民事執行處之承辦人員核發執行命令之行為是否有不法情事部分。
㈠按依非訟事件法第100條所為准予本票強制執行之裁定，應
於何時對外發生效力，民事訴訟法及非訟事件法雖無明文規定，但解釋上應與民事訴訟法第238條前段關於裁定羈束力之規定同，即應於宣示或送達時發生，故如本票裁定並未宣示，且未合法送達於債務人，則其對債務人即尚未發生執行力，債權人據以為執行名義聲請強制執行，於法即有未合。故未經合法送達之本票裁定，並不具有執行力，執行法院經查結果，如認該本票裁定並未合法送達，自不得為強制執行之行為，已為之執行行為，亦得依職權予以撤銷。又送達應向受送達人之住居所為之，此從民事訴訟法第136條第1項前段規定觀之即明，故如未向受送達人之住居所為送達致無送達時，即不符合同法第149條第1項第1款所規定應送達處所不明而得為公示送達之要件，自不得准予公示送達。
㈡經查，本件張賜德於聲請就系爭本票為裁定准予強制執行時
，其所記載被上訴人之地址「高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號」，並非被上訴人當時之戶籍地址「高雄市○○區○○○路208之3號9樓之2」，亦非被上訴人於簽發系爭本票時填載於本票上之地址「高雄市○○區○○○路208之3號
9樓」等情，為兩造所不爭執，且有該聲請狀、本票及戶籍謄本在卷可稽，而上訴人於依上開「高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號」為送達時，係以無此號而遭退回，亦有該送達證書附卷可憑，顯見上開送達程序因並非向被上訴人之住居所為送達而不合法，自不符合民事訴訟法第149條第1項第
1款得為公示送達之要件，上訴人就此送達情事，即應依戶籍謄本所載地址再為送達，而不得准為公示送達，則上訴人之非訟中心人員疏於此項要件之查核，而准為公示送達，於法自有未合。
㈢又執行法院就執行名義是否有效成立雖有其審查職權（最高
法院81年台抗字第114裁定意旨參照），然本件依張賜德聲請強制執行時所提出執行名義之證明文件所示（本票裁定及登報資料），就其形式審查結果，因已具有合法公示送達之形式要件，且被上訴人就此未為合法送達之情事，於執行程序中之90年7月11日為閱卷知悉後，亦未向執行法院為聲明異議，致執行法院無從查知該執行名義之實質要件有所欠缺（即不應公示送達而准公示送達），其此部分之審查程序，依其當時所據資料，尚難認有疏失可言。惟執行法院所核發之執行命令，依強制執行法第118條規定，應送達於債務人，而上訴人民事執行處之承辦人員於執行命令依上開「高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號」為送達時，經遭以無此號退回後（有送達證書在卷可稽），並未再為查證該送達地址所有無變更或其他應另為送達之情事，即未再為送達，致上訴人無從知悉有執行情事，就送達執行命令部分，即與法律規定不符。
㈣依上所述，上訴人非訟中心之承辦人員准本票裁定為公示送
達，及民事執行處之承辦人員就執行命令之送達程序部分，均有合法要件上欠缺之疏失，被上訴人此部分主張，堪予採信，上訴人抗辯其係依聲請本於職權所為，尚難為其有利之認定。至執行法院就執行名義之審查部分，依其形式要件觀之，尚難認有疏失，上訴人此部分抗辯，應屬可採，被上訴人認有所疏失，尚難採信。
六、上開行為與被上訴人所受損害間，有無因果關係存在部分。㈠本件上訴人所屬非訟中心之承辦人員，在審核是否准予公示
送達時，有適法要件上欠缺之疏失，業如前述，而執行法院據以執行，致被上訴人本可向健保高屏分局收取63萬4,388元之醫療費用，因遭張賜德持執行命令向健保高屏分局收取，而無法再向該局請求給付等情，亦為上訴人所不爭執，而若該本票裁定並未准予公示送達，張賜德即無從取得執行名義據以執行，自亦無從經由執行程序取得該筆款項，故被上訴人所受損害與上開執行名義之取得間，即有相當因果關係存在。
㈡至執行法院之承辦人員就送達執行命令部分，雖有未依法為
送達之疏失，然該執行命令之送達僅在於使債務人知悉執行法院之執行行為，縱未合法送達於被上訴人，若執行名義已合法成立，仍可據以執行，並不因執行命令未能合法送達於債務人而影響其效力。故本件上訴人民事執行處之承辦人員就執行命令之送達程序，雖有未能合法送達之疏失，然執行名義之審查部分，並無疏失，業如前述，且就本件而言，被上訴人所損害係因執行名義尚未成立而不得執行所致，並非執行命令未能合法送達所致，則此項疏失與被上訴人所受損害間，即無相當因果關係存在。
㈢上訴人雖抗辯被上訴人曾於90年7月11日委任代理人閱卷而
知悉有該本票裁定及執行命令之情事，竟未依法聲明異議為救濟，任由程序續行進行，可見並無因果關係存在等語。惟查，執行名義所據之裁判，應由法院依法送達於當事人始具有其拘束力及執行力，而該送達之目的，並非僅使當事人知悉有受裁判之情事，更具有使該當事人知悉該裁判所認定之事實及理由，並得據以主張其相關法律上之權利，故如未經法院依法踐行法定之送達程序，縱當事人經由其他管道知悉裁判之內容，仍難認已補正及踐行合法送達之程序。就此而言，本件被上訴人雖於執行程序中因閱卷而已得知悉有該本票裁定及執行命令之情事，然此項因閱卷而知悉之效果，尚難認已補正或踐行系爭本票裁定所應為之送達程序，自不影響本件執行名義並未有效成立之情形，上訴人此部分抗辯，並不足採。
㈣上訴人雖又抗辯被上訴人對張賜德有不當得利之債權存在，
故在追償無效果前，尚難謂有損害發生等語。然按賠償權利人除有損害賠償請求權外，雖同時享有對於第三人之請求權，但此僅係權利之競合，其損害賠償請求權所具「受有損害」之要件，不能因此認有欠缺，業據最高法院58年度台上字第1296號判例意旨闡釋甚明，故債權人雖不得雙重受償，但非不得就其競合之權利為擇一行使。本件被上訴人對健保高屏分局之醫療費用債權，既因上訴人就本票裁定誤為准許公示送達，並因張賜德據以強制執行受償而喪失，其損害在張賜德領取款項時即已實際發生，被上訴人是否得另依不當得利之法律關係向張賜德請求返還，或上訴人於賠償後，是否請求被上訴人讓與該權利（民法第218條之1第1項參照)，均係屬另一問題，尚難謂被上訴人對張賜德已有不當得利返還請求權可為行使，而謂其並無損害發生，或應先向張賜德請求無效果後始有損害發生，上訴人上開抗辯，亦無足採。
㈤依上所述，本件上訴人非訟中心承辦人員之疏失行為與被上
訴人所受損害間，有相當因果關係存在；其所屬民事執行處承人員之疏失行為與被上訴人所受損害間，則無相當因果關係存在。
七、被上訴人是否與有過失，其比例為若干。㈠按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」國家賠償法第2條第2項定有明文。又「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」、「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」亦為民法第186條及第217條第1項所明定。
就上開條文規定觀之，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員即不負賠償責任，此之所謂法律上之救濟方法，係指上訴、訴願、行政訴訟、再審或聲明異議等法定救濟程序而言。而當事人在強制執行之程序，就程序上及實體上利益受侵害之情事，分別有強制執行法第12條至第14條之規定可供行使以資救濟，此項法律條文，既在使被害人就其因執行程序所受損害救濟方法之規定，如被害人得行使該救濟方法以除去其損害，因故意或過失而不為時，其所受損害既可歸責於自身之不作為，本即應受有相當之不利益判斷，而此項不利益，就現行法律架構而言，應為民法第217條與有過失之規定，即法院得減輕或免除其賠償金額，然民法第186條第2項就此情形既另行規定公務員可不負損害賠償責任（即免除其賠償金額），就公務員個人之保障部分，應屬特別規定，自應優先適用。又就國家賠償部分，於上開情形是否應同受免責，因被害人不行使其法律上之救濟方法，本質上屬與有過失，而其過失比例在具體個案並不相同，而被害人得否行使其法律上之救濟方法，亦與其個人之學識經驗能力相關，自不宜一概而論，如僅因被害人不為該救濟方法，即使國家同免賠償責任，就法律保障被害人之角度而言，亦失其衡平，況民法上過失相抵之規定，既得由法院依職權斟酌具體個案之情狀，為減輕或免除其賠償金額之調整，已足維繫兩造間權利義務之衡平，故就此情形，應認國家仍有賠償責任，而藉由與有過失之制度為調整，此從國家賠償法第5條規定就國家損害賠償係以民法為補充法亦可得佐證。
㈡經查，本件上訴人就本票裁定之送達程序因不合法而無執行
名義，雖如前述，然被上訴人曾於執行程序中之90年7月11日委任由第三人張江龍於翌日閱覽該執行卷宗，業經證人張江龍於原審證述屬實，並有民事委任書及閱卷條附卷可稽，且經本院依職權調取執行卷查明屬實，則被上訴人於閱卷後既可知悉張賜德所據以執行之執行名義為該本票裁定，及執行法院於90年6月20日核發禁止健保高屏分局對被上訴人清償之扣押命令，並可一併知悉該本票裁定及執行命令均未送達被上訴人之情事，參以被上訴人於第2次即90年11月27日閱卷後，即主張該裁定及執行命令均未合法送達而聲明異議，則其於第1次閱卷後，當可就此情事聲明異議，以促使執行法院審查該執行名義是否有效成立，並於查明未合法送達後，依職權撤銷該執行命令，而避免損害之發生，且此項聲明異議僅須簡單表明其並未收受本票裁定之送達即可（被上訴人嗣後所提出之聲明異議狀所載相同），以被上訴人為大統醫院之負責醫師（見原審卷第168頁），應可適時為之，然其並未此為此聲明，致執行程序續為執行，直至執行法院於4個月後之90年11月13日核發收取命令，健保高屏分局及張賜德均於同年月16日收受後，始於90年11月27日閱卷，而於28日聲明異議，並因張賜德已於29日收取款項而受有損害，則就其就損害之發生，顯有怠於行使聲明異議之救濟方法而有過失。
㈡張賜德於90年11月29日就被上訴人對於健保高屏分局之債權
係領取63萬4,388元，有健保高屏分局91年3月12日健保高醫字第0910002584號函在卷可稽，且為兩造所不爭執，則計算被上訴人之損害自應以此金額為準。本院斟酌本件係就不能准公示送達之裁定誤為准許，並因張賜德據以執行而造成被上訴人之損害，惟被上訴人於可聲明異議以避免損害發生時並未聲明，致執行法院續行執行而造成損害，且此項聲明異議之程序及內容並非複雜，而被上訴人竟於4個月後始為聲明，雖其於張賜德領款前1日之11月28日已具狀聲明異議，然該收取命令於11月16日已合法送達健保高屏分局，而被上訴人28日聲明異議之書狀，在一般行政作業程序上顯無從使上訴人之承辦人員得為適時之處理等情，認被上訴人應負擔之過失責任為70％，爰減輕上訴人賠償金額之70％。依此核算，上訴人應賠償之金額為19萬316元（計算式為：634,
388×30％＝190,316）。
八、按依民法第229條第2項規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。本件上訴人所屬非訟中心之承辦人員就系爭本票裁定既有誤為公示送達，致被上訴人因張賜德之執行而受有上開損害，則被上訴人本於國家賠償之法律關係，請求上訴人賠償之金額在19萬316元，及自其以書面向上訴人請求賠償翌日即92年6月19日起（92年6月18日為請求），至清償日止，按年息5％計算利息之範圍內，即屬正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回（被上訴人請求自損害發生之翌日即90年11月30起算利息，因該日係損害發生日而非給付遲延日，自不得據為利息起算日）。原審就此逾上開應准許部分，命上訴人給付，尚有未洽，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄並改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，即無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國94年5月17日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官林紀元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年5月17日
書記官林明威