裁判字號：臺灣新北地方法院104年簡上字第228號刑事判決
裁判日期：民國104年12月11日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決104年度簡上字第228號上訴人即被告 蘇尾 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國104年3月24日104年度簡字第1135號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度速偵字第977號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認為不宜依簡易判決處刑，爰改依第一審通常程序，自為判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇尾無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告蘇尾基於在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯意，自民國104年1月3日起，提供其位於新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號住處即其所經營、公眾得出入場所之「宣Ｏ便利商店」，聚集不特定之人賭博財物，賭博方式為：賭客自「01」至「49」49個號碼中任選2個號碼（稱為二星）、3個號碼（稱為三星，聲請簡易判決書誤載為「二星」）或4個號碼（稱為四星）為1注，每注簽注金均為新臺幣（下同）80元，核對當期香港六合彩之中獎號碼，賭客所簽注號碼如均押中，二星每注賠付5,600元、三星每注賠付56,000元、四星每注賠付65萬元；如未押中，則簽注金歸被告所有。嗣於104年2月10日晚間7時30分許，在上址為警當場查獲，並扣得原子筆2支、計算機1台及簽單20張等物。因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博及同法第
268條前段之意圖營利供給賭博場所、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決以下即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、50年台上字第1300號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、本件公訴意旨認被告涉犯上開賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博等罪嫌，無非係以被告警詢、偵查時之供述、新北市政府警察局三峽分局吉埔所搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、現場照片26張及扣案之原子筆2支、計算機
1臺、簽單20張為其主要論據。訊據被告固對其於上開時、地確有經營「宣Ｏ便利商店」，且於查獲當日扣有原子筆2支、計算機1臺及簽單20張等情坦承不諱，惟堅詞否認有何賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行，辯稱：伊是自己偶爾簽賭六合彩，沒有當六合彩組頭，簽單是自己隨便寫得，有出牌就圈起來，計算機也是做生意用的，警詢講說有經營六合彩是因為伊第一次被警察抓，且警察很凶，且要伊照員警講的回答等語。經查：
㈠被告在其位於新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號住處經營
「宣Ｏ便利商店」，員警於104年2月10日晚間7時30分許獲報前往上址查緝，在現場扣得被告所有之原子筆2支、計算機1台及簽單20張等情，為被告所不爭執，核與證人即當日到場支援查緝之員警劉ＯＯ於本院審理時證述之情節相符，復有上開扣案物、新北市政府警察局三峽分局吉埔所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片26張、新北市政府警察局三峽分局吉埔派出所員警吳ＯＯ104年6月17日職務報告在案可憑（見偵卷第9頁至第12頁、第18頁至第24頁、第26頁至第45頁、本院簡上卷第21頁），此部分事實堪以認定。
㈡被告雖於警詢及偵查中均曾供稱有獨自經營香港地下六合彩
簽賭，並交代每注賭金、對賭方法等情（見偵卷第5頁至第
7頁、第49頁至第49頁反面），惟其於本院歷次準備程序及審理時均否認有何經營六合彩之行為，且依前揭刑事訴訟法第156條第2項規定，被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，尚須有其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，始得據為論罪之依據，是被告前揭歷次自白是否得採仍須視有無其餘足資證明其自白內容屬實之補強證據而定。
㈢查，本案查獲之過程，經證人劉ＯＯ於本院審理時證稱：當
天是新北市政府警察局三峽分局吉埔所所長要求北大派出所前往支援查緝本件六合彩賭博案件，因為消息來源是民眾檢舉，我們就到店外查看，因為該處是雜貨店，出入有點複雜，其間有看到3、4個人進去，是在跟被告聊天，講話時被告有寫東西，沒有買東西就出來，但不確認被告是寫在什麼東西上，從現場觀看的角度也無法看到懷疑是賭客的人有交付簽單或賭金的行為，且因為當時只是民眾反應而已，所以當日沒有在懷疑是賭客的人跟被告交談時及被告寫字時就直接上前查獲等語（見本院簡上卷第45頁至第46頁），是員警在到達現場查察時未親見有賭客交付簽單或賭金予被告，且進入被告經營之便利商店時亦未當場查獲任何賭客向被告下注賭博，參以本案係因不具名民眾檢舉疑似有簽賭六合彩始到場查緝，有員警吳ＯＯ職務報告在卷可佐（見本院簡上卷第21頁），然卷內復無任何檢舉資料或報案紀錄供本院參酌，則被告是否確實有經營六合彩賭博，尚非毫無疑問。
㈣再觀諸本案扣得之20紙簽單，簽單上並未記載賭客姓名、暱
稱或綽號等足以辨識人別之資料，亦無載明賭客下注金額、支數等簽賭資訊，是上開20紙簽單無從作為區別何人簽賭、簽賭金額、數量之結算憑證，顯與一般經營簽賭站之簽注單不同，是扣案之20紙簽單究為被告經營六合彩簽賭之簽單或帳冊，抑或其本身研究投注牌支之心得，甚或其他數字之記載，均屬有疑，另扣得之原子筆2支及計算機1台，亦屬經營便利商店者常見且經常使用之物品，尚難憑此遽認被告有經營六合彩賭博之情。此外，本件員警於被告所經營之便利商店內，僅查扣到六合彩簽單20張、原子筆2支及計算機1臺，並未扣有任何被告經營六合彩賭博之帳冊，或是此類案件中常見之傳真機、空白簽單等經營六合彩簽賭通常所需之物，是被告是否確有意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，實非無疑。
五、綜上所述，本件並無足資證明被告自白內容屬實之補強證據存在，且被告於本院準備程序及審理時始終否認犯行，亦未扣得賭客下注之簽單或無帳簿資料扣案可佐資證，復無扣得傳真機等可供不特定人直接下注之證物，是本件即不得僅以被告前後不一之供述、扣案之簽單20紙、原子筆2支及計算機1臺，即逕認被告有經營六合彩簽賭之事實。是公訴人所舉證據既不能使本院形成被告確有本案意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行之有罪確信，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，本案復無其他積極證據，足資認定被告有何上揭公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，自應為被告無罪之諭知。
六、末按管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項訂有明文。次按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之
1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年度台非字第21號判決意旨參照）。查原審未及查明被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴。
七、至於被告於本院審理中雖自承有向組頭下注六合彩等情不諱，惟本案公訴意旨起訴被告涉犯刑法第266條在公眾得出入場所賭博罪嫌，所認定之犯罪事實係被告以組頭身分與下游賭客對賭，與被告自承以賭客身分與上游組頭賭博之行為，行為之對象及態樣顯不相同，並非同一事實，不在起訴範圍內，本院無從予以審理，應另由檢察官依法偵查，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳欣湉到庭執行職務。
中華民國104年12月11日
刑事第十五庭審判長法官張紹省
法官林維斌法官蔡惠琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官洪紹甄中華民國104年12月11日