裁判字號：最高法院98年台上字第5667號刑事判決
裁判日期：民國98年10月01日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五六六七號上訴人甲○○選任辯護人 蘇文奕 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年六月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第六五一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一四一一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以上訴人甲○○不服第一審論處其殺人未遂罪刑（累犯，處有期徒刑五年六月）之判決，提起上訴，其上訴書所載理由略謂：刑法殺人未遂與傷害罪之區別固應視加害人加害之初有無殺意為斷，不能僅以受傷是否為致命部位及傷勢輕重為何，據為認定有無殺意之唯一標準，仍可就行為人之動機、手段、所使用凶器、下手輕重、致傷結果及行為後情狀等綜合觀察論斷。而由以下諸點可知上訴人並無殺人意圖：㈠、上訴人所用兇器，並非自行攜往，因向告訴人乙○○催討債務未果，一時情緒忿憤，未經深思鑄下錯事，並非先有任何不法意圖。㈡、上訴人雖因一時激憤隨手拿起告訴人所有置於現場之玻璃酒瓶敲擊對方頭部，惟上訴人之行為僅止於恐嚇，此由告訴人證述：「上訴人持酒瓶往我頭上敲後，他便有停頓，是我自己又向前邁進一步」觀之，上訴人並未有任何殺人意圖，卻因告訴人行為逼迫，而誤認對方有挑釁行為，一時情急，未經思慮失手造成告訴人之傷害。且上訴人身高約一百六十五公分，與告訴人之身高差距達十幾公分，一時情急未經思慮，隨手向前一揮，不料竟朝向對方頸部，若上訴人有殺人意圖，為何敲擊後卻未再有任何動作，而是直到告訴人又邁向前才作傷害之行為。㈢、上訴人犯後，為自己犯行懊悔不已，即與告訴人達成和解，由告訴人所述：「大家都是朋友一場，他若改判傷害，我沒有意見，畢竟還是朋友」觀之，若上訴人有殺人意圖，告訴人當無認為與上訴人仍是朋友之理。㈣、上訴人施以一次之傷害行為後，即未再續以傷害，此點亦可調閱監視器或驗傷證明上訴人之供詞不假，上訴人若有殺人意圖，勢必續以加害，絕無施害一次隨即罷手之理。綜上，上訴人絕無殺人企圖或行為，實因一時激憤，致行為一時不穩之犯行，且上訴人犯後深感痛悔，請詳查更為上訴人傷害之判決等語。經核上訴人所提之上訴理由㈠所陳，僅足以說明其並非基於預謀，屬一時情緒激動，臨時起意；上訴理由㈡所述，並不否認於持空玻璃酒瓶敲擊告訴人頭部後，進而持破裂之酒瓶刺向被害人頸部，僅爭執其所以進而持酒瓶刺向告訴人頸部，係出於告訴人之挑釁；上訴理由㈢所敘，僅涉上訴人及告訴人事後之態度，與本案犯罪事實之認定無關；上訴理由㈣所載，雖爭執其無殺人之故意且於出手後並未繼續加害，然此仍係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同評價，且原判決僅認定上訴人係基於殺人未必故意而為本件犯行，並未認定其係出於直接故意。是上訴理由所指摘，僅係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同評價，且對枝節性問題，重為事實爭辯，並未具體指出原判決所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則。揆諸最高法院九十七年度台上字第八九二號判決意旨，上訴人之上訴並未具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。因認上訴人提起之第二審上訴不合法律上程式，而不經言詞辯論，依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，駁回其上訴，固非無見。
惟查：不服第一審判決而上訴於第二審法院者，應提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第三百六十一條第一、二項規定甚明。所謂「應敘述具體理由」，指就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，如已舉出該案相關之具體事由，足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘，縱其所舉理由經調查結果並無可採，要屬上訴有無理由之範疇，尚難遽謂未敘述具體理由。卷查上訴人於民國九十八年五月十八日所提出之第二審上訴狀，所載前述上訴理由之㈡、㈢部分，已分別具體指稱依據告訴人之證述：「上訴人持酒瓶往我頭上敲後，他便有停頓，是我自己又向前邁進一步」、「大家都是朋友一場，他若改判傷害，我沒有意見，畢竟還是朋友」等語，可證上訴人並無殺人意圖，卻因告訴人行為之逼迫，誤認對方有挑釁行為，一時情急，未經思慮失手造成告訴人傷害等情，而第一審判決就上開有利上訴人之辯解，並未說明不可採之理由，本有判決理由欠備之違法，上訴人就此已於上訴第二審之上訴書狀已具體指明，似難謂未敘述具體理由。又上訴理由之㈣部分，係請求閱監視器，證明上訴人所陳施以一次傷害行為後，未再續以傷害之供詞不假。係具體請求原審法院予以調查證據，且該項請求於第一審審理期日已經陳明（見第一審卷第八六頁），而第一審判決並未依據刑事訴訟法第一百六十三條之二規定，說明上訴人此項調查證據之請求有無必要，或以裁定駁回其聲請，自有未當，則系爭第二審上訴狀既又請求原審調查此證據，似亦難謂其上訴書狀未敘述具體理由。乃原判決竟以上訴人之第二審上訴有刑事訴訟法第三百八十四條規定上訴不合法律上之程式之情形為由，據以認定上訴未敘述具體理由，而駁回其上訴，揆諸上開說明，自有判決適用法則不當之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月一日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月六日
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