裁判字號：最高法院98年台上字第5648號刑事判決
裁判日期：民國98年10月01日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五六四八號上訴人丙○○選任辯護人張權律師
陳雅珍 律師上訴人乙○○
甲○○（原名○○○）上列二人共同選任辯護人 周威良 律師
董子祺 律師上訴人丁○○選任辯護人張權律師
陳雅珍律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月二十六日第二審判決（九十四年度上訴字第二八八二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第五九七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、乙○○、甲○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○、甲○○、丁○○有其事實欄二至四所示之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處丙○○、乙○○、甲○○、丁○○以共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑（丙○○及乙○○為累犯）。固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，即有判決理由不備之可議。本件原判決於理由二、（十一）記載「依同案被告 柯麗雪 、 吳佩珊 上揭供述，被告柯麗雪在南國旅店從事打掃工作、吳佩珊從事會計工作，均係被告乙○○所引進，且吳佩珊進入台北縣板橋市○○○路○○○巷○○號記帳之鑰匙亦係被告乙○○所交付，並參諸……，足徵被告乙○○就被告丙○○在上址從事媒介、容留女子與不特定男客為性交易，應係知情，且與被告丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔。……在在顯示被告乙○○確有參與本件性交易犯行。」（見原判決書第十頁第八至十八行）。然依卷內資料，丙○○於原審供述，乙○○從事台北縣○○○路○○○巷○○號之停車場經營，該停車場帳目與南國旅行社帳目不同，並未參與彼此之經營或分紅（見原審卷第一四一頁第八行以下）。所供如果無訛，乙○○似未參與丙○○之經營。原審就上開有利乙○○之供述未說明不予採納之心證理由，亦未依乙○○請求傳喚吳佩珊到庭踐行交互詰問程序，逕引吳佩珊警詢時之供述資為論罪依據，自屬查證未盡及理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決事實欄認定花名為「冰」、「如」等從事色情性交易女子分得性交易款項後之餘款，由丙○○與姓名年籍不詳，綽號「阿邦」、「 大偉 」、「不阿」等經紀人分帳（見原判決事實欄三，原判決書第五頁第五行以下），並據此而推認乙○○等恃此維生並以之為常業。惟原判決事實欄並無認定乙○○、甲○○、丁○○如何參與分帳或分帳之情形，理由欄亦俱未說明乙○○、甲○○、丁○○等人所為，如何符合常業犯之要件，自有判決理由欠備之可議。又原判決事實欄三認定丙○○與綽號「大偉」、「不阿」之男子，共同基於使非法進入台灣地區之大陸地區人民向○、蒲○○及童○○藏匿之犯意聯絡，由丙○○提供「巴達雅出租套房」及「南國旅店」作為藏匿之場所，惟理由欄未說明其憑以認定之心證理由（原判決理由欄壹、二、（十一）綜合理由（一）至（十）之論述，僅就妨害風化及妨害自由罪名為說明），同屬理由不備。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除符合傳聞證據之例外情形外，自不具證據能力。又刑事訴訟法施行法第七條之三雖規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。按諸法院於審理案件時，如法律修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，應適用新法，在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞證據及其例外之規定，當有其適用。原判決認定上訴人等有前揭犯行，係依憑共同被告丙○○、丁○○、甲○○、柯麗雪及證人 莊于鋒 、吳佩珊、蒲○○、向○、童○○於警詢及檢察官偵查中相關之供述，為其主要論據之一。而丙○○、丁○○、甲○○、柯麗雪於警詢及檢察官偵查中之供述，就其本人以外之人而言，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，證人莊于鋒、吳佩珊、蒲○○、向○、童○○於警詢及檢察官偵查中相關之供述，均在九十二年九月一日刑事訴訟法修正施行後踐行上開訊（詢）問程序，原則上均無證據能力。乃原判決未詳予說明上開供述，是否有傳聞證據例外得認其有證據能力之情形，逕以上開供述資為不利上訴人等認定之依據，尚有未合。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分（上訴人等意圖營利，媒介未滿十八歲之人為性交易之常業罪），因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月七日
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