臺灣高等法院臺中分院92年度上訴字第2121號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第2121號刑事判決

裁判日期：民國92年12月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第二一二一號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十二年度訴字第二八四號中華民國九十二年十月九日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第四０七九號、第四三０六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○連續販賣第壹級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之第壹級毒品海洛因壹包（淨重零點零肆公克、包裝重零點伍陸公克）沒收銷燬之，扣案之分裝吸管拾柒支、記帳單捌張、記帳本壹本均沒收，販賣第壹級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第貳級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之分裝吸管拾柒支、記帳單捌張、記帳本壹本均沒收，販賣第貳級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；主刑部分應執行有期徒刑拾壹年。
事實
一、丙○○前於民國八十一、八十二年間，先後二次因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判決有期徒刑三年六月、八月（應執行有期徒刑四年）及三年四月、六月（應執行有期徒刑三年八月）確定，前開各罪接續執行，，於八十五年五月二十二日縮刑假釋，甫於九十年四月十七日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於意圖營利之概括犯意，先向姓名、年籍均不詳者購得第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命後，即於九十一年六月間起至同年十月十六日止，連續在南投縣○里鎮○○路○○○號等處，將海洛因以每小包新台幣（下同）一千元之價格出售予 巫俊峰 二次，安非他命以每小包五百元之價格出售予 巫俊鋒 五次（其中二次並與前述海洛因一起出售給巫俊鋒），另將海洛因以每包一千元之價格，出售予 湯政憲 四次（均尚未付款）。
二、嗣因臺灣南投地方法院檢察署偵辦巫俊峰、湯政憲竊盜、毒品等案時發現，於九十一年十月十六日核發拘票，前往丙○○住所拘提未獲，惟扣得如附表一所示之物，經再加追查，於九十一年十一月五日晚間在南投縣埔里鎮虎山一巷十四號逮捕被告丙○○，並在該處扣得如附表二所示物。
三、案經臺灣南投地方法院檢察署指揮南投縣政府警察局、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊調查後送請該署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○雖不否認在前記時間、地點將海洛因及安非他命交給巫俊鋒、湯政憲之事實，惟矢口否認有何營利之意圖之犯意，辯稱：伊並不是要販賣毒品圖利，只是因為朋友的關係，才會拿一些毒品給他們，但毒品很貴，我自己也有施用，所以才會用賣的方式給他們云云。
二、經查：㈠被告確在前記時間、地點，將海洛因以每包一千元之價格，出售予湯政憲四次，
惟均尚未取得價款等各節，已據被告於原審審理時供稱：「（給湯政憲的海洛因時間、地點）約是起訴書所列時間，地點也是我住處，他（湯政憲）說的金額不對，都是用欠的，他每次只有拿一千元，總共應該是拿四次，但這四千元都沒有給我。：：：」等語（原審卷第一九六頁），而證人湯政憲亦確向被告價購海洛因，亦據湯政憲於警訊、原審審理中供證甚詳（第四○七九偵查卷第十八頁、原審卷第一六一頁、第一六二頁），雖證人湯政憲關於交易海洛因之次數、價格及積欠之金額前後所供略有出入，與被告所供亦略有差異，惟衡之常情，被告既係出售海洛因給湯政憲，並接受湯政憲賒欠價款，基於債權確保之立場，被告對於交易之次數與價金，自比湯政憲更為關切，記憶更為翔實可信，應以被告前開原審中所供為可採。至於巫俊鋒部分，證人巫俊鋒於警訊中供稱：口卡上的丙○○就是販賣毒品給我的「 小玲 」沒錯，我共計約向她購買五次，每次均是到他家在他的房間向她購買等語（第四三○六偵查卷第十四之一頁），於原審並證稱：海洛因是向「小玲」買的（當場指認即為被告丙○○）每次買約一千元。安非他命也是向「小玲」買的，約五次，一次買五百元至一千元等語（原審卷第一五七頁至第一五九頁），被告於原審審理時亦供稱：「第一、二級毒品都有（指交給巫俊鋒的毒品第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命均有），有給錢的海洛因大約是二次，：：：在給海洛因的同時，他也有拿安非他命：：：」、「價錢一起算：：：」等語（原審卷第一九五頁），綜合前開證人巫俊鋒及被告所供，證人巫俊鋒係向被告丙○○購買海洛因二次，每次一千元；購買安非他命五次，每次五百元，至於證人巫俊鋒前後所供購買毒品之次數及金額未盡相同，應係證人巫俊鋒記憶已趨模糊所致。
㈡此外扣案之疑似第一級毒品海洛因之粉末一包（淨重○點○四公克、包裝重○點
五六公克）經送鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局九十一年十二月十八日調科壹字第九七○○○一八七七號鑑定通知書乙紙附卷可參（第四三○六偵查卷第六十頁）。
㈢查毒品海洛因及安非他命價格不貲，政府又查緝甚嚴，罪刑又重，被告丙○○如
非有販賣毒品之營利意圖，當無甘冒此風險，多次將毒品海洛因、安非他命僅以買入價格或低於買入價格出售之理，被告丙○○確有營利之意圖甚明，所辯並無營利之意圖云云，不足採信，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，及同條第二項販賣第二級毒品罪罪。被告因販賣而持有海洛因、安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣毒品給巫俊鋒之行為五次中，其中二次同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，此已據被告於原審供稱：「：：：在給海洛因的同時，他也有拿安非他命：：：」（原審卷第一九五頁）等語在卷，被告先後二次以一行為同時販賣第一級毒品及第二級毒品，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。至於被告丙○○先後六次僅販賣海洛因給湯政憲、巫俊鋒之行為，及三次僅販賣安非他命給巫俊鋒之行為，皆時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條之規定，各論以一罪，並加重其刑（其中販賣第一級毒品部分，因本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，故僅就得併科之罰金刑加重；販賣第二級毒品部分，本刑無期徒刑部分不得加重）。又被告丙○○所犯上開二罪間，犯意各別，行為有殊，應予分論併罰。又被告丙○○前於八十一、八十二年間，先後二次因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判決有期徒刑三年六月、八月（應執行有期徒刑四年）及三年四月、六月（應執行有期徒刑三年八月）確定，前開各罪接續執行，於八十五年五月二十二日縮刑假釋，甫於九十年四月十七日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷足憑，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑，並遞加之（其中販賣第一級毒品部分，因本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，故僅就得併科之罰金刑加重；販賣第二級毒品部分，本刑無期徒刑部分不得加重）。本件被告雖有上述販賣第一、二級毒品之犯行，惟本件販賣對象經查獲者僅二人，販毒所得不多，且尚無實據可認被告係毒品之「大盤」、「中盤」毒販，應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘概科以法定之死刑、無期徒刑及七年以上有期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，衡其犯罪情狀，認為若科以最低刑度，在客觀上仍足以引起一般人同情，爰依刑法第五十九條規定，均酌量減輕其刑。另公訴人以被告丙○○於犯罪後，主動向員警坦承犯罪，並供出上手即同案被告 黃建國 ，且因而破獲，請依毒品危害防制條例第十七條規定，減輕其刑，但查被告丙○○所為指述與事實尚有不符，同案被告黃建國部分並經原審判決無罪確定在案，故檢察官前開所請，於法尚有未合，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告丙○○基於意圖營利之概括犯意，先向姓名、年籍均不詳者
購得第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命後，即於九十一年六月間起至同年十月間止，在南投縣○里鎮○○路○○○號等處，以海洛因每小包一千元至數千元（依重量及品質不同而定）、安非他命每小包之價格，三百元至數千元（依重量而定）等價格，連續販賣予 涂英哲 及綽號「 碧山 」、「阿立」、「阿芬」、「文杰」等數十人至少百次以上，因此認為被告丙○○亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之罪嫌。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或
其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項丶第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。經查：被告丙○○於審理中即堅決否認右揭販賣毒品之犯行，且證人涂英哲於原審審理中供稱：其與丙○○是男女朋友關係，施用的海洛因是趁丙○○不注意時拿來用的；施用的安非他命是向一個叫「 慶仔 」的人拿的等語（原審卷第一六四頁）。且核卷內事證，並無直接證據資料足以證明被告丙○○有何右記販賣毒品之犯行，復無證人指證，且觀諸扣案帳冊所記載之內容，亦無法直接證明被告丙○○有公訴人所指前開犯行，自難僅以被告於警訊時之自白，為認定事實之唯一證據，依前開法條所示，此部分不能證明被告犯罪，惟公訴人認為此部分與前開諭知有罪之部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審對被告丙○○論罪科刑雖非無見，惟被告販賣巫俊鋒毒品之行為中，有兩次係同時販賣安非他命及海洛因，已如前述，就此原審未依想像競合犯之例論科，稍有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，雖無可採，惟原審判決既有可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷原審判決關於被告丙○○之部分改判。爰審酌被告丙○○販賣毒品海洛因、安非他命，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成吸毒者吸毒成癮，戕害國人身體健康，所生危害非輕，然其查獲販賣次數不多，數量非鉅，販賣所得利益不多，及其犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至被告丙○○販賣第一級毒品所得二千元（另四千元尚未收取），販賣第二級毒品所得二千五百元，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之如附表一、二所示之物，其中海洛因一包（淨重○點○四公克、包裝重○點五六公克）為第一級毒品，依法應予宣告沒收銷燬。扣案之分裝吸管十七支、記帳單八張、記帳冊一本為被告丙○○所有，且供被告丙○○販賣第一、二級毒品時所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之。其他扣案之物品與被告丙○○所為本件販賣毒品犯行並無直接關係，且無證據證明該物品係專供販賣毒品所用，此事實業經被告丙○○供陳在卷，故均不予宣告沒收，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭審判長法官林照明
法官吳重政法官王銘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗珍中華民國九十三年一月五日
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