裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第1964號刑事判決
裁判日期：民國92年12月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第一九六四號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人
辛○○
己○戊○○右四人共同丁○○選任辯護人被告丙○○右一人 施志明 選任辯護人右上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣台中地方法院九十二年度易字第一七一三號中華民國九十二年九月二十二日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣台中地方法院檢察署九十二年度調偵字第一四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於庚○○、己○、辛○○、戊○○部分撤銷。
庚○○（原名 楊進良 ）共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
戊○○共同傷害人之身體，處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
己○、辛○○均無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、庚○○（原名楊進良）曾於民國（下同）八十六年間因過失傷害案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑三月確定，嗣於八十七年一月二十二日易科罰金執行完畢。庚○○、辛○○為兄弟、己○為庚○○、辛○○之姊夫，戊○○為庚○○、辛○○、己○之朋友。緣庚○○、辛○○、己○、戊○○等四人於九十一年十二月七日下午相約至臺中縣○○鎮○○○段埤頭山八號甲○○之果園工寮前，欲找甲○○之女婿 蔡福興 催討債務；然因未獲晤蔡福興，遂與甲○○發生口角。嗣於同日下午三時三十分許，甲○○之子丙○○自山上作完農事後持不明刀械（未扣案）返回上址，見其父遭庚○○、辛○○、己○、戊○○等人惡言相向，遂與庚○○等人發生爭執；庚○○、戊○○二人，竟共同基於普通傷害之犯意聯絡，由戊○○持置於現場之四方形角料木棍丟向丙○○頭部，庚○○持置於現場之破布子樹木棍，共同毆打丙○○，致丙○○因此受有額頭撕裂傷約四Ｘ一Ｘ○‧二公分、右臉部外傷合併瘀血約三Ｘ二公分、右上臂外傷約二Ｘ一公分及右背部外傷約四Ｘ二公分等傷害。而丙○○亦基於普通傷害之犯意，以所持不明刀器回砍己○數刀，造成己○因此受有右前臂深部撕裂傷合併肌腱血管斷裂及橈骨骨折等普通傷害。
二、案經己○、丙○○訴由臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑（嗣原審法院認為不宜，而移由原審法院刑事庭依通常程序審理）。
理由
甲、有罪部分
一、訊之被告庚○○、戊○○均矢口否認有何傷害犯行，被告庚○○辯稱：丙○○先拿刀砍己○，己○倒下後，我就地取材拿一支破布子樹的木條抵擋他，我們是正當防衛，我並沒有打他云云。被告戊○○辯稱：我看己○被砍後，就把他拉到車上，我並沒有拿板模丟丙○○云云。被告丙○○則坦承右揭傷害己○之事實，但辯稱其行為符合正當防衛之構成要件而可阻卻違法云云。經查：
二、（一）被告庚○○、戊○○右揭傷害犯行，業據被害人丙○○指訴甚詳，並提出行政院衛生署豐原醫院出具之診斷證明書附卷可稽；又證人甲○○（即被告丙○○之父）、乙○○（即被告丙○○之姊）、癸○○（即被告丙○○之姊夫）於警訊及偵審中均證稱被告庚○○、戊○○有持木棍等物與丙○○打架，丙○○因此受傷等情，並有四方形角料木棍二枝及破布子樹木棍一支扣案可證，故此部分事證明確。（二）被告丙○○坦承右揭傷害己○之事實，被告己○並提出光田綜合醫院出具之診斷證明書附卷可稽，是此部分亦事證明確。（三）復按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院三十年度上字第一○四○號判例可資參照）。查被告庚○○及丙○○雖均互指對方先傷人而主張正當防衛云云，惟因無積極證據足資判別究係何人先行侵害或確係為排除對方不法之侵害始加以還擊，自均不得主張正當防衛。（四）至於被告丙○○雖供稱係以扣案之鐮刀傷害己○云云，惟為被告庚○○、辛○○、己○、戊○○所否認，並均辯稱：丙○○係持大掃刀之類的刀械攻擊等語，並均繪製該刀械之形狀附卷可憑（見原審九十二年度沙簡字第二七四號卷第二五頁及原審九十二年七月二十一日審判筆錄末所示）。經核被告庚○○、辛○○、己○、戊○○等人分別所繪製丙○○所持刀械之形狀相符，且與扣案之鐮刀之形狀明顯不同，是被告丙○○是否以扣案之鐮刀傷人，已有可疑；又經原審勘驗扣案屬於己○所繫之黑色皮帶一條上確有一點刀痕（見原審九十二年八月二十五日審判筆錄），足認被告丙○○應有持刀砍向己○所繫之皮帶處，觀扣案之鐮刀頂部呈倒勾狀，若被告丙○○係以該鐮刀砍向己○所繫之皮帶處，雖該刀身會被己○所繫之皮帶頭擋住，但該鐮刀頂部應會砍到己○之腹部，但觀被告己○所提出之診斷證明書所載，被告己○之腹部並未受傷，由此觀之，被告丙○○應非以該扣案之鐮刀傷害己○。再參諸扣案之鐮刀係警員事後至現場時，由被告丙○○所交出，則被告丙○○為隱瞞其案情，亦有可能另持他物以資替代其所持之刀械。綜此，被告丙○○應非以扣案之鐮刀傷害己○，而因並無確切證據足資相佐被告丙○○究以何物傷害己○，爰認定被告丙○○係以不明刀械傷害己○。綜上所述，被告庚○○、戊○○及丙○○等上開所辯，均不足採，本件事證明確，被告等人之右揭犯行，均堪認定。
三、核被告等三人所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。被告庚○○、戊○○二人就右揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。查被告庚○○曾於八十六年間因過失傷害案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑三月確定，嗣於八十七年一月二十二日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其於五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應加重其刑。原審對被告丙○○部分依刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，審酌被告犯罪動機、目的、犯罪手段、所生危害、及迄未和解等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，原審此部分判決，核無不合，檢察官此部分上訴意旨略以：本件被害人己○頭部遭被告丙○○砍擊，雖被害人緊急以右手臂抵擋，但右手臂仍遭被告砍成重傷。是依上開被告下手之情形觀之，依一般經驗而言，持大刀砍擊被害人之腹部及頭部，將不僅使被害人受有普通之傷害，而可能致被害人於死，而被告亦知此舉將可能造成被害人死亡之結果，且無視被害人已無反抗能力，而大喊救命，卻仍執意為之，其主觀上不僅有使被害人受有普通傷害之故意，實係有殺害被害人之犯意。雖被害人因友人之相救而得脫離現場而倖免於難，然被告行為亦已構成殺人未遂，而非普通傷害罪。縱認本件被告丙○○無殺人之決意，審諸被告丙○○以大掃刀猛砍被害人腹部及右手臂，亦足以發生使人重傷之結果，此亦為被告丙○○可明知或預見，理當認被告有使人重傷之犯意，且事實上亦使被害人發生右手完全無法使力、動彈而完全永久失去效用之重傷結果，理應論以重傷既遂，然原審未為詳查，遽認被害人所受傷害僅為普通傷害，實有認事用法不當之處等語。惟查被害人己○所提診斷證明書（見本院卷第十六頁）並未載明己○受有重傷害既遂之認定，上訴意旨所陳被告丙○○係犯重傷害既遂之罪，核屬無據，又被告丙○○與被害人己○並不相識，亦無仇怨，僅因己○等人前往丙○○處催討債務，發生言語衝突，繼之互毆，丙○○因對方有人持木條攻擊，被告丙○○亦持刀攻擊對方，實難認丙○○係持刀要對準被害人己○攻擊，且雙方均有受傷，而己○受傷非重，實難據此認定被告丙○○有殺害己○之犯罪故意，且檢察官亦認定被告丙○○犯普通傷害罪，而聲請以簡易判決處刑，有本件聲請簡易判決處刑書在卷可稽，因此檢察官此部份上訴認被告丙○○犯重傷既遂及殺人未遂罪，其上訴非有理由，應予駁回。另被告庚○○、戊○○部分，原審對之論罪科刑，固無不當，然共同被告己○、辛○○二人並未參與本件共同傷害丙○○之犯行（理由容後敘明），原審此部分竟認己○、辛○○與庚○○等共同犯罪，即有未當，被告己○、庚○○等上訴否認犯行雖無理由，然原審此部分判決既有可議，自應由本院將被告庚○○、辛○○、己○、戊○○部分撤銷改判，爰審酌被告庚○○係累犯，被告戊○○尚無前科，及其等犯罪動機、目的、犯罪手段及犯後態度等一切情狀，衡情各量處如主文第二、三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案之四方形角料木棍二支、破布子樹木棍一支及竹子一支，並非屬於被告庚○○及戊○○二人所有之物，爰均不予宣告沒收。至於被告丙○○持以傷害己○所用之不明刀械，因未扣案，形體不明，為免將來執行之困難，亦不予宣告沒收，併此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：庚○○（已判刑）、辛○○為兄弟、己○為庚○○、辛○○之姊夫，戊○○（已判刑）為庚○○、辛○○、己○之朋友。緣庚○○、辛○○、己○、戊○○等四人於九十一年十二月七日下午相約至臺中縣○○鎮○○○段埤頭山八號甲○○之果園工寮前，欲找甲○○之女婿蔡福興催討債務；然因未獲晤蔡福興，遂與甲○○發生口角。嗣於同日下午三時三十分許，甲○○之子丙○○自山上作完農事後持不明刀械（未扣案）返回上址，見其父遭庚○○、辛○○、己○、戊○○等人惡言相向，遂與庚○○等人發生爭執；詎雙方因一言不合而發生互毆，庚○○、辛○○、己○、戊○○等人，竟共同基於普通傷害之犯意聯絡，由戊○○持置於現場之四方形角料木棍丟向丙○○頭部，己○手持置於現場之四
方形角料木棍，庚○○持置於現場之破布子樹木棍、辛○○持置於現場之竹子，共同毆打丙○○，致丙○○因此受有額頭撕裂傷約四Ｘ一Ｘ○‧二公分、右臉部外傷合併瘀血約三Ｘ二公分、右上臂外傷約二Ｘ一公分及右背部外傷約四Ｘ二公分等傷害。因認被告辛○○、己○亦共犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌。
二、訊之被告辛○○、己○均堅決否認有何傷害犯行，被告辛○○辯稱：己○被丙○○砍到後，我有在現場拿比較粗有點腐壞的杉木來抵擋，我並沒有打丙○○云云。被告己○辯稱:我不知道丙○○為何要拿刀砍我，如果我們三、四個人要打丙○○，為何他身上沒有傷，而他身體其餘的傷都是小傷，可能是他自己揮刀弄到的云云。公訴意旨認被告辛○○、己○有本件傷害之犯行，無非以被害人丙○○之指訴及受傷診斷書，暨證人甲○○、乙○○、癸○○之證言，現場查獲之四方形角料木棍二支、破布子樹木棍一支及竹子一支扣案為證，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。且按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一○五號判例參照）。經查，被告辛○○、己○均堅決否認有參與本件傷害之犯行，又現場查獲之四方形角料木棍二支、破布子樹木棍一支及竹子一支，係事後警員 范精誠 赴現場處理時，由被害人丙○○持交范精誠扣案，除共同被告庚○○承認破布子樹木棍係其所持有之外，尚難認被告辛○○、己○持有前揭木棍或竹子參與毆打丙○○，又證人甲○○、乙○○、癸○○均屬被害人丙○○之親屬，其證言不免偏頗，且證人甲○○於本院訊問時已供稱：「˙˙˙因為被車子擋住，我沒有看到他們怎麼打」（見本院卷第一○二頁），證人 顧文德 於本院訊問時亦稱：「我看到他們混戰，就被兩部車子擋住，以後就沒有看到」（見本院卷第一○五頁），證人乙○○於本院訊問時供證稱：「當天我正在工作，他們要我爸爸還錢，丙○○從山上工作回來，其中一個用四角木棍打我弟弟丙○○流血（按係被告戊○○所為），然後就發生混戰」（見本院卷第一○六頁），證人均未明確指稱被告辛○○、己○有參與本件犯行，且從丙○○受傷僅額頭撕裂傷約四Ｘ一Ｘ○‧二公分、右臉部外傷合併瘀血約三Ｘ二公分、右上臂外傷約二Ｘ一公分及右背部外傷約四Ｘ二公分等輕微傷害，而共同被告戊○○、庚○○確有傷害丙○○等情以觀，被告辛○○、己○所辯渠二人未參與毆傷丙○○之犯行等語應為可採，且又查無確切證據足資認定被告辛○○、己○有本件犯行，不能證明被告辛○○、己○犯罪，依法自應諭知被告辛○○、己○無罪之判決。原審未為詳查，遽為被告辛○○、己○二人科刑之諭知，尚有未洽，被告辛○○、己○上訴意旨否認參與傷害丙○○之犯行，並執以指摘原審判決此部分不當，為有理由，應由本院將原審此部分判決撤銷，另為無罪之諭知。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官廖柏基法官劉連星右正本證明與原本無異。
檢察官對丙○○部分得上訴。
其他不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李妍嬅中華民國九十二年十二月三十日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
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