裁判字號：最高法院93年台上字第6460號刑事判決
裁判日期：民國93年12月03日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六四六０號
上訴人甲○○
一（現另案在台灣台南監獄執行中）右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年八月十八日第二審判決（九十三年度上重訴字第二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第五五七、三五七六、一二六四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於不詳時、地，向某一不詳之人取得屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款、第二款所列管具有殺傷力之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製口徑九ＭＭ之制式半自動手槍壹支（含彈匣貳個、槍號Ｄ七七四０三Ｚ）及制式口徑九ＭＭ半自動手槍子彈十三發後，即未經許可而無故非法持有之，並於民國八十五年十一月二十五日凌晨五時許，在台中市○○路○段○○○號六樓之十室，將該批槍、彈，裝在皮包內交予 吳銘浩 保管（吳銘浩所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經第一審法院於八十六年十一月四日判處有期徒刑三年，並認其違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不為其上訴效力所及，而告確定），二人即基於犯意聯絡及行為分擔，而共同未經許可無故非法持有之。嗣上訴人於八十五年十一月二十五日上午七時許，因其女友 蘇韋如 及蘇韋如之友人 楊思翌 （ 林龍雄 前任女友）與林龍雄在電話中（林龍雄撥打楊思翌位於台中市○○路○段○○○號六樓之十室之0000000號電話）發生口角，上訴人遂接聽該電話，並與林龍雄發生爭吵。林龍雄則於同日上午七時二十分許，夥同 楊升賓 共同前往位於台中市○○路○段○○○號六樓之十室之楊思翌住處找上訴人，並與上訴人再度發生爭執。上訴人則於私下告知吳銘浩（其所犯殺人部分業經原審法院判處無期徒刑，褫奪公權終身，復經本院於八十七年十二月十七日，以八十七年度台上字第四三一四號上訴駁回確定）稱「林龍雄身上有東西」，而與吳銘浩共同基於犯意之聯絡及行為之分擔，示意吳銘浩取槍。當林龍雄與甲○○一言不合而發生扭打及拉扯時，吳銘浩便取出上訴人事先交付予其之上開制式手槍及子彈，朝林龍雄連開二槍，分別擊中林龍雄頭、胸部各一槍，使林龍雄受有左顳部槍彈創約零點捌乘零點捌公分創口（入口）、左顳部槍彈創約零點陸乘零點捌公分創口，呈挫裂樣（出口）、左腋下部槍彈創約零點捌乘壹點零公分創口之傷害。楊升賓見狀大為吃驚，乃上前搶槍而與吳銘浩拉扯，上訴人為使吳銘浩脫身，遂單獨臨時起意，持俗稱「黑金剛」之老式手提電話（未扣案）敲擊楊升賓之頭部及額頭，致使楊升賓因此受有頭部及額頭腫脹等傷害（此部分業經原審判決，不得上訴而確定），楊升賓乃放開吳銘浩，上訴人與吳銘浩二人便趁機逃逸，而林龍雄中彈後雖經送醫，仍因傷重不治死亡。嗣於八十六年六月十日十三時許，在台中縣太平市○○路○號，經警查獲吳銘浩及吳銘浩之友人 彭志明 ，並扣得上訴人及吳銘浩前揭殺人犯行所用之具有殺傷力之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製口徑九ＭＭ之制式半自動手槍壹支（含彈匣貳個、槍號Ｄ七七四０三Ｚ）及具有殺傷力之制式口徑九ＭＭ半自動手槍子彈十一發（嗣經囑託鑑定時，業已試射擊發六發，僅餘彈殼）等物等情。因而撤銷第一審關於共同殺人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同殺人罪，判處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年，並諭知扣案之具有殺傷力之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製口徑九ＭＭ之制式半自動手槍壹支（含彈匣貳個、槍號Ｄ七七四０三Ｚ）及制式口徑九ＭＭ半自動手槍子彈伍發，均沒收。另維持第一審論上訴人以共同未經許可無故持有手槍罪，判處有期徒刑貳年陸月，並諭知扣案之具有殺傷力之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製口徑九ＭＭ之制式半自動手槍壹支（含彈匣貳個、槍號Ｄ七七四０三Ｚ）及制式口徑九ＭＭ半自動手槍子彈伍發，均沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）九十二年二月六日公布增訂之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」並於同年九月一日施行。本件原審自九十三年七月二十一日行準備程序，迄同年八月四日審判期日，就上訴人調查共同被告吳銘浩時，均未依前開規定適用人證之調查程序，俾使吳銘浩立於證人之地位而為陳述，致不當剝奪上訴人對於具證人適格之吳銘浩行使正當詰問權之機會，而逕以吳銘浩所為不利於上訴人之供述，為其論處上訴人罪刑之主要證據，其所踐行之訴訟程序難謂適法，且有判決不適用法則之違背法令。況現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。證人在司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，除有法定情形外，不具有證據能力。原判決採憑已定讞之共犯吳銘浩在警詢中之陳述，資為認定上訴人與吳銘浩共同未經許可持有手槍暨共同殺人等罪之依據（見原判決第四頁第十至十四行），但稽之卷內訴訟資料，雖上訴人曾具狀請求傳訊該證人（見原審卷第五十八、六十四頁），原審並未傳喚上開證人於審判期日到庭踐行詰問程序，僅提示其筆錄並告以要旨（見原審卷第九十六頁），復未說明其警詢筆錄有何合於刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三或之五所定得為證據之情形，即逕採為判決之基礎，即有可議。（二）按證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如事實審法院依職權調查所得之證據，其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應依論理及經驗法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方屬適法；否則如就此等證據未加取捨，而併採為認定犯罪事實之依據，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。原判決雖以證人吳銘浩於警詢、偵查及第一審審理時之證述，採為不利上訴人之證據（見原判決第四、五頁）。惟證人吳銘浩於警詢時證稱：「義大利貝瑞塔制式九二手槍一支（槍號Ｄ七七四０三Ｚ）、九二手槍彈匣二個、制式子彈十一顆，是甲○○於八十五年十一月二十五日五時許，在臺中市○○路○段○○○號六樓之十室交給我的。」（見八十六年度偵字第一二六四四號卷警詢筆錄第十五頁）。嗣吳銘浩於偵查中證謂：「（問：甲○○何時寄放槍彈？）當天甲○○帶槍枝放在皮包中，與林龍雄爭執時，甲○○說林龍雄有帶東西，我才拿起皮包取出槍開槍。」（見八十六年六月十一日八十六年度偵字第一二六四四號偵訊筆錄第四十一頁）、「（問：八十五年十一月二十五日早上七時，在臺中市○○區○○路二段二四二號六樓之十楊思翌住處，你與甲○○是否持槍射擊林龍雄？）有的。（問：該槍何人的？）甲○○的。（問：槍是甲○○交給你？）他連同皮包交給我。」（見八十六年六月十七日八十六年度偵字第一二六四四號偵訊筆錄第九十三、九十四頁）、「（問：甲○○有無於八十五年十一月二十五日凌晨五時許，在臺中市○○區○○路二段二四二號六樓之十，將義大利制式手槍一支、子彈十三顆交給你保管？）他有交給我。」（見第一審八十六年度重訴字第一九八九號卷八十六年八月七日審判筆錄第十三頁反面），似認上訴人確曾於八十五年十一月二十五日凌晨五時許，將上開槍、彈交付予吳銘浩保管。惟嗣後於原審審理吳銘浩案件時，吳銘浩供述：「我要與甲○○逃走，他就將槍交給我……」、「手槍是甲○○發生爭執前交給我的」、「他沒有交給我保管，該槍本來就放在屋內」（以上見原審八十六年度上重訴字第二五號卷第四十四頁反面、一四四頁正、反面），其所供「何時交付槍彈」或「有無交付槍彈予其保管」，前後所供歧異不一，究以何者為可採，原審並未詳查慎斷，並說明何以取信其一而摒棄其餘之心證理由，自有證據上理由矛盾之違法。（三）原判決事實認定：吳銘浩取出上訴人所事先交付之上開制式手槍及子彈，朝林龍雄連開二槍，分別擊中林龍雄頭、胸部各一槍，使林龍雄受有左顳部槍彈創約零點捌乘零點捌公分創口（入口）、左顳部槍彈創約零點陸乘零點捌公分創口，呈挫裂樣（出口）、左腋下部槍彈創約零點捌乘壹點零公分創口之傷害等情（見原判決第二頁倒數第一至三行及八十五年度相字第一八０三號卷第二十頁）。如果無訛，顯然當時擊中林龍雄頭部之一槍，其子彈係自「左顳部」進入頭部，復由同一邊之「左顳部」出來。惟其彈道行徑如何造成林龍雄頭部受相同一邊入、出口之槍彈創傷，原審並未詳查究明，其判斷是否與事理相合，即有疑義。而上訴人曾於原審具狀請求函詢法醫查明被害人頭部所中槍傷之出、入口位置（見原審卷第五十八頁），依上開說明，難謂無調查之必要。乃原審僅以核無必要為由，即駁回該項請求，亦有調查未盡及證據上理由不備之違法。（四）原判決認扣案之前揭制式槍、彈均具有殺傷力，且自被害人林龍雄屍體所取出之彈頭，經比對其彈底紋痕之結果，證明係上開制式手槍所擊發，有內政部警政署刑事警察局八十六年一月十三日刑鑑字第八四九五六號、八十六年七月二日刑鑑字第四０六九五號鑑驗通知書各一份為證（見原判決第七頁理由（二）第七至十行）。如果無誤，似係指取自被害人屍體之彈頭，經比對結果，證明係制式手槍所擊發。惟依台中市警察局第四分局西屯分駐所相驗案件初步調查報告表上「現場遺留證物品」欄內，記載「制式九０手槍彈頭乙顆」（見八十五年度相字第一八０三號卷第二頁），而第一審檢察署驗斷書五記載解剖時，……取出位於胸椎部槍彈乙發（見同上相驗卷第二十頁），顯然在現場係取得上開二顆彈頭。而內政部警政署刑事警察局八十六年一月十三日刑鑑字第八四九五六號鑑驗通知書「鑑驗情形」欄記載「送鑑彈頭貳顆，其中壹顆已受撞擊嚴重變形，無法研判其口徑；餘壹顆認係已擊發九ＭＭ銅包衣彈頭，具陸條右旋來復線」（見八十六年度偵字第三五七六號卷第二十七頁），此號鑑驗通知書並未說明該顆已擊發九ＭＭ銅包衣彈頭，具陸條右旋來復線之彈頭，究係「現場遺留證物品」欄內所記載之彈頭，抑或法醫於死者胸椎部取出之彈頭，即屬不明。另依內政部警政署刑事警察局八十六年七月二日刑鑑字第四０六九五號鑑驗通知書「鑑驗情形」欄第四記載「上述槍枝試射彈頭，與貴分局八十五年十二月二十日中分四刑字第一二三八號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之林龍雄遭槍擊案現場彈頭壹顆之來復線紋痕特徵相吻合，認係上述槍枝（槍枝管制編號0000000000）所擊發」（見八十六年度偵字第一二六四四號卷第六十三頁），此次鑑定通知書所載彈頭是否係台中市警察局第四分局西屯分駐所相驗案件初步調查報告表上「現場遺留證物品」欄內所記載「制式九０手槍彈頭乙顆」之現場遺留者或自被害人屍體所取出之彈頭，亦非明確。原審未予調查究明，且未說明其依據，遽謂自被害人屍體取出之彈頭，經比對其彈底紋痕之結果，證明係制式手槍所擊發，尚嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。另原判決事實認定朝林龍雄連開二槍，分別擊中林龍雄「頭」、「胸部」各一槍，使林龍雄……、「左腋下部」槍彈創傷（見原判決第二頁倒數第一至三行），其有關「胸部」、「左腋下部」之記載，顯有不相一致之瑕疵，更審時應一併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳朱貴法官池啟明法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十二月十日
ｍ