裁判字號：最高法院93年台上字第2472號民事判決
裁判日期：民國93年12月03日
裁判案由：確認派下權不存在等
最高法院民事判決九十三年度台上字第二四七二號
上訴人丁○○訴訟代理人 吳瑞堯 律師
楊譜諺 律師被上訴人 李蒼松 （即祭祀公業 李賜 美公管理人）
李性枋 （即祭祀公業 李義直 公管理人）戊○○丙○○甲○○乙○○右當事人間請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十九年度重上字第八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：祭祀公業 李義直公 （第十四世）、祭祀公業 李賜美 公（第十六世）及祭祀公業 李安澤 公（第十七世），均係於日據時期大正十二年（民國十二年）申報登記為祭祀公業，並於民國七十年間申報清理登記。祭祀公業 李賜美公 之派下員李安澤所生長男 李婦 死亡後，並無男系直系血親卑親屬或養子；嗣雖以 李順興 為螟蛉子，惟李順興係於李婦死亡後十三年始出生，依法無螟蛉子資格，自非祭祀公業 李元榮 公及上開祭祀公業（以下合稱系爭祭祀公業）之派下員，是其養女 李素英 招贅夫 劉金池 所生之子即被上訴人戊○○亦非派下員。又李安澤之次子 李竹 圍死亡時並無子女，雖其妻 張報 招夫 李凜 ，生下 李厚皮 過繼為 李竹圍 為過房子，惟其過繼程序於法不合，且過房子或立嗣子均非男系直系血親卑親屬或養子，李厚皮無法取得系爭祭祀公業派下權，其所生之子 李瑞基 及李瑞基所生之子即被上訴人丙○○、甲○○、乙○○（下稱丙○○等三人）亦非派下員。再祭祀公業李賜美公於八十八年五月二十三日、祭祀公業李義直公於同年八月二十九日分別召開派下員大會，前者決議修改管理章程第十一條第二項、第十二條、第十三條、及議決「甲○○等十二名為派下員」、「推選 李永安 、 李正郎 、 李文宗 （下稱李永安等人）繼承及代表三房，丙○○、戊○○繼承及代表四房，協助管理人處理公業各項事務」；後者決議「甲○○等十九名有派下權資格」。其中修改章程部分，違反祭祀公業應以房份為分量，且背於公共秩序或善良風俗，依民法第七十一條、第七十二條規定，其決議應屬無效；其他決議則違反祭祀公業之習慣、律令及系爭祭祀公業章程，亦屬無效等情，求為判決確認㈠被上訴人戊○○、丙○○等三人就系爭祭祀公業之派下權不存在；㈡祭祀公業李賜美公於八十八年五月二十三日召開派下員大會決議修改管理章程第十一條第二項、第十二條、第十三條及議決「甲○○等十二名為派下員」、「推選李永安等人繼承及代表三房，丙○○、戊○○繼承及代表四房，協助管理人處理本公業各項事務」部分無效；㈢祭祀公業李義直公於八十八年八月二十九日召開派下員大會決議「甲○○等十九名有派下權」部分無效之判決。並於原審追加聲明，請求確認祭祀公業李義直公於上開派下員大會決議「推薦 李朝燊 、 李申酉 分別繼承及代表四房、六房為該祭祀公業財務委員」部分為無效（上訴人其餘請求，經第一審判決其勝訴，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
被上訴人李蒼松、李性枋則以：被上訴人戊○○、丙○○等三人確為派下員，一百多年來其祖先及彼等均按時參加祭祀，不曾中斷。又派下員大會議決戊○○、丙○○等三人為派下員，當日主席為上訴人，上訴人當時亦未異議等語；被上訴人戊○○、丙○○等三人以：李順興、李厚皮過繼為李婦、李竹圍之過房子，合於當時之台灣民事習慣，李順興、李厚皮均為系爭祭祀公業之派下員，伊等為其繼承人，自亦取得派下權等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：祭祀公業李賜美公之派下員李安澤所生長男李婦死亡後，無男系直系血親卑親屬或養子，嗣以李順興為其螟蛉子；李順興之養女李素英招贅夫劉金池，生子即被上訴人戊○○，並冠以母姓等情，為兩造不爭之事實。按繼承在民法繼承編施行前開始者，除本法施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定，民法繼承編施行法第一條前段定有明文。李順興為李婦之螟蛉子，係在民法繼承編施行前，自不適用該編之規定，而應適用當時台灣之民事習慣。依台灣民事習慣，以死後養子或其他方法，以繼承死者之遺產，常有其例（日，大九控民六五○號、大十、三、十一判決），在台灣習慣上，得於被繼承人死亡後，追立繼承人，而以之為其過房子（日，大二控八○四號、大三、一、二二判決）；繼承人之空缺，無繼承人時，應以過房或其他方法決定繼承人，而使其繼承財產；死者之財產，非當然由其旁系親繼承。（日，明三七控三三○號、同年十一、二判決）；依台灣之習慣，子雖先父而亡，為不使其絕房，嗣後尚得以收養過房子或螟蛉子，而使其繼承（日，明四○控二四號、同年、五、二四判決）。 查李婦 於 光緒 乙亥年（即西元一八七五年）死亡，李順興係於李婦死亡後十三年即光緒戊子年（即西元一八八八年）出生，李順興為其死後立嗣之養子，應為當時台灣習慣所承認。雖李安澤於光緒九年（西元一八八三年）死亡，在李安澤死亡之前，未為李婦立繼，惟李順興於西元一八九○年為李婦之螟蛉子，係經宗親 李安睢 及張報等人為之，則當時被繼承人李婦之最近親屬為張報（李婦之旁系二親等姻親）、 李清秋 （李婦之旁系二親等血親）、李安睢（李婦之旁系三親等血親），當時張報尚未招夫，李清秋年十五歲、李安睢則為李婦之叔，李順興為李婦之螟蛉子後，年幼時由李婦之父即李安澤五弟李安睢扶養，此為兩造所不爭。且兩造提出之祖譜，均記載李順興為李婦之螟蛉子，益徵李順興為李婦螟蛉子，業經其宗親同意，而符合當時之習慣。是李順興為系爭祭祀公業派下員，其養女李素英招婿劉金池，生子戊○○，並冠以母姓，依系爭祭祀公業管理章程規定，戊○○自亦為派下員。而祭祀公業李賜美公、李義直公、李元榮公管理章程雖訂定派下權之繼承，以男系直系血親卑親屬或女子與贅夫所生之子冠以母姓者為限；惟該管理章程係於祭祀公業七十年申報清理登記之後始制定，其效力自僅適用於制定之後，至制定前派下員資格之認定，於民法繼承編施行前開始者，應適用當時台灣之民事習慣，非依該章程認定之。另台灣省政府民政廳六十八年十二月六日民一字第二七八八四號函轉內政部六十八年十一月三十日台內地字第四五八二二號函所稱「祭祀公業派下員亡絕，除該公業內部有特殊契約規章規定外，均無須繼承」，係針對「關於祭祀公業派下員亡絕，經相隔三代以上之輩序後，其他已知派下員可否協議多子者，可出一子承嗣亡絕之派下員香火」乙案為答覆，與本件情形不同，亦無從援用。其次，李安澤之次子李竹圍死亡時未有子女，其妻 張報嗣 招夫李凜，生子李厚皮（清光緒十七年，西元一八九一年），過繼李竹圍為過房子，李厚皮生子李瑞基，李瑞基再生子即被上訴人丙○○等三人。按招夫婚姻為招入婚之一，指男進女家之婚姻而言。招夫與招婿之相異，在於女當事人是否家女一點；家女在本家迎夫者為招婿，寡婦留在夫家迎接後夫者招夫。現行民法均稱之為贅夫。招夫之由來甚遠，在台灣，依習慣毫不違反公序良俗（日大正九年控民字第五○四號，同年九月二四日判決）。而招家缺少男子孫，因而招夫以求男子孫，以冀祭祀及家業有人承繼，在台灣民事習慣稱之為「招夫生子」，顧名思義，係招夫生子，以備繼嗣。故依台灣習慣，寡婦得招夫而追立所生男子為亡夫之繼承人。而招夫婚姻其所生子女之歸屬，通常應以招婚字內予以約定，如不以求繼嗣為目的，且於招婚字內無特約時，其所生子女，慣例上，歸屬於招夫，至子女之歸屬，其分配方法，依習慣，先由長子繼承招家為原則。查李竹圍死亡後，其妻張報留於夫家，招夫李凜，依上說明並不違反當時之公序良俗，而其後生子李厚皮，並過繼為李竹圍之過房子，有祖譜附卷可查，可見張報招夫李凜時，即約定所生之子歸屬於李竹圍家，李厚皮即有繼承李竹圍家產之權利，自有派下權；李厚皮之子李瑞基及李瑞基所生之子即被上訴人丙○○等三人，亦均對於系爭祭祀公業有派下權。上訴人主張李厚皮雖過繼為李竹圍之過房子，惟過房子或立嗣子均非男系直系血親卑親屬或養子，且張報並非守志之婦，與立繼之條件不合云云，依上說明，實不足採。被上訴人戊○○、丙○○等三人對於祭祀公業李賜美公、李義直公既有派下權，則祭祀公業李賜美公、李義直公分別於八十八年五月二十三日、同年八月二十九日之派下員大會決議彼等有派下權部分，即無不合。至於各該決議有關議決上開被上訴人以外之他人為派下員部分，其決議何以無效，上訴人未說明其理由，其主張各該決議上開部分為無效，尚無可採。再祭祀公業李賜美公於八十八年五月二十三日召開派下員大會，決議修改管理章程，其第十一條第二項但書修訂為「但一人僅能受一派下員之委託為限」，係為避免派下員一人或極少數人接受其他派下員之全部委任，成為極少數人開會議決之情形，並不違法。另章程第十二條修訂「本公業派下員大會，開會出席人數，應有全體派下員二分之一以上出席始得開會」、第十三條「對議案之表決，應有出席派下員人數二分之一贊成始得通過」，上訴人雖主張其違反祭祀公業派下權繼承的原則，將造成祭祀公業之收益分派、事務處理等權益，遭受少數房份之派下員把持之情形，違反祭祀公業應以房份為分量，著重各房繼承之設立目的，且違反公序良俗，應為無效云云。惟修訂前祭祀公業李賜美公管理章程第十條規定「本公業派下員大會出席人數及議案之表決均依房份決定之。⑴出席之派下房份合計（包括委託代理，不包括當然代理）二分之一以上始得開會。⑵議案之表決應有出席之派下員房份合計（包括委託代理及當然代理）二分之一以上贊成始得通過。⑶出席之派下員當然代理同房系未出席未委託之派下員。同房系兩人以上出席則其當然代理權平均之。同房系無人出席則一人委託及當然代理該房系，兩人以上委託則其當然代理權平均之。⑷派下員可委託家屬或其他派下員代理出席大會。但家屬僅受託代理本家屬之派下員為限。派下員受託代理派下員房份無限。」。而派下員大會議應以房份或派下員人數為計算基準，其利弊互見；惟派下權包括派下的表決權、有關收益分派的權利、得以擔任祭祀公業管理人的權利、分配殘餘的權利、參與處分公業的權利等，故性質上，派下權分量與表決權數量未必相關，如為分配利益，縱經表決仍應按房份平均分派，自不因表決人數多寡而影響。再者，祭祀公業之派下總會為其祭祀公業之最高機構，亦係公業內部之意思決定機構，總會之決議為該祭祀公業之重要的內部意思表現。又祭祀公業派下總會召集、開會、決議之人數及方法，法無明文，亦無一定之習慣，參酌民法第五十二條第一項、第五十三條第一項有關社團法人總會決議方法之規定，祭祀公業李賜美公管理章程第十二條、第十三條修訂如上，並不違背祭祀公業性質及公序良俗。再祭祀公業李賜美公八十八年五月二十三日之派下員大會係決議「由各房推選三人共計十五人協助管理人處理本公業各種事務」，原非上訴人聲明所謂之「繼承及代表」，且該項決議與祭祀公業李義直公八十八年八月二十九日之派下員大會決議「推薦李朝燊、李申酉分別就四房、六房為本公業財務委員」，均難謂有何違反祭祀公業派下員大會決議之習慣、現行法令，或背於公序良俗之處。綜上所述，上訴人起訴及追加聲明，請求確認被上訴人戊○○、丙○○等三人就系爭祭祀公業之派下權不存在及祭祀公業李賜美公、祭祀公業李義直公派下員大會如上之決議無效，均非有理由，應予駁回，為其心證之所由得，因而維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，並駁回其在原審追加之訴，經核於法尚無不合。按被上訴人戊○○之先祖李順興、被上訴人丙○○等三人之先祖李厚皮分別於西元一八九０年、一八九一年過繼為李婦、李竹圍之子，為原審合法確定之事實，其時雖均在台灣割讓日本（西元一八九五年）之前，屬清朝末年；惟清代台灣，關於繼承事宜，雖亦依據法制及禮制，但律例之規定，並未勵行於台灣，繼承事宜多為相沿之習慣所支配（見法務通訊雜誌社印行台灣民事習慣調查報告三０七頁），是原審認應依台灣民事習慣判定李順興、李厚皮是否為李婦、李竹圍之繼承人，並無不當。至於上訴人援引之本院十七年上字第九號、二一八號、十八年上字第十七號、四七九號、七七六號、一一０五號、一四九三號、一五二七號、二三一六號、二四四六號、十九年上字第七六一號、二十年上字第四０六號等判例，均經本院於原審判決前即九十一年十一月五日，以九十一年度第十四次民事庭會議決議不再援用，原判決未予適用，原難謂其不當；且上開判例與上訴人另援引之本院十八年上字第六七三號、十九年上字第二四一號、二十年上字第一八二三號判例，均係台灣光復前於大陸製作之裁判，有關在台灣光復前於台灣發生之親屬、繼承事件，仍應依當地之習慣決之，尚無上開判例之適用。又原審參酌之日據時期之判決，均係當時覆審法院之裁判，其時與李順興、李厚皮過繼事實發生時，相距非久遠，原審參酌上述裁判所稱之台灣習慣及兩造所提族譜之記載，認李順興、李厚皮過繼為李婦、李竹圍之子，合於當時之台灣民事習慣，亦無不合。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決違誤，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月三日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳啟賓
法官高孟焄法官朱建男法官陳碧玉法官沈方維右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十二月十四日
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