裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上重更(一)字第69號刑事判決
裁判日期：民國94年06月02日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上重更(一)字第六九號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 廖志堯 右上訴人因殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十三年四月三十日第一審判決（民國九十三年度重訴緝字第四八號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十六年度偵字第五五七、三五七六、一二六四四號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於殺人及無故持有手槍暨定應執行部分均撤銷。
丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：丙○○於不詳時、地，向某一不詳之人取得屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款、第二款所列管具有殺傷力之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製口徑九ｍｍ之制式半自動手槍壹支（含彈匣貳個、槍號Ｄ七七四○三Ｚ）及制式口徑九ｍｍ半自動手槍子彈十三發，即未經許可而無故非法持有之，並於民國八十五年十一月二十五日凌晨五時許，在臺中市○○路○段○○○號六樓之十室，將該批槍、彈裝在皮包內交予乙○○保管（乙○○所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經原審法院判處有期徒刑三年確定）。丙○○於八十五年十一月二十五日上午七時許，因其女友 蘇韋 如及 蘇韋如 之友人戊○○（ 林龍雄 前任女友）與林龍雄在電話中（林龍雄撥打戊○○位於臺中市○○路○段○○○號六樓之十室0000000號電話）發生口角，遂接聽該電話，並與林龍雄發生爭吵。林龍雄乃於同日上午七時二十分許，夥同丁○○共同前往臺中市○○路○段○○○號六樓之十室戊○○住處欲找丙○○理論，並與丙○○再度發生爭執。丙○○則於私下告知乙○○稱「林龍雄身上有東西」，而與乙○○共同基於犯意之聯絡及行為之分擔，示意乙○○取槍。當林龍雄與丙○○一言不合而發生扭打及拉扯時，乙○○即取出丙○○事先交付之上開制式手槍及子彈，朝林龍雄連開二槍，分別擊中林龍雄頭、左腋下各一槍，使林龍雄受有左顳部槍彈創約零點捌乘零點捌公分創口（入口）、左顳部槍彈創約零點陸乘零點捌公分創口，呈挫裂樣（出口）、左腋下部槍彈創約零點捌乘壹點零公分創口之傷害。丁○○見狀大為吃驚，乃上前搶槍而與乙○○拉扯，丙○○為使乙○○脫身，遂單獨臨時起意，持俗稱「黑金剛」之老式手提電話（未扣案）敲擊丁○○之頭部及額頭，致使丁○○因此受有頭部及額頭腫脹等傷害（業經本院判處有期刑五月確定），丁○○乃放開乙○○，丙○○與乙○○二人便趁機逃逸，而林龍雄中彈後雖經送醫，仍因傷重不治死亡。嗣於八十六年六月十日十三時許，在臺中縣太平市○○路○號，經警查獲乙○○及乙○○之友人 彭志明 ，並扣得丙○○及乙○○前揭殺人犯行所用之具有殺傷力之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製口徑九ｍｍ之制式半自動手槍壹支（含彈匣貳個、槍號Ｄ七七四○三Ｚ）及具有殺傷力之制式口徑九ｍｍ半自動手槍子彈十一發（嗣經囑託鑑定時，業已試射擊發其中六發，僅餘彈殼）等物，始循線獲悉上情，因認被告涉有刑法第二百七十一條之殺人，及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項之無故持有制式槍、彈等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。「所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號、七十六年台上字第四九八六號等判例意旨足資參照。另按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據,惟此項不利之陳述，須無瑕疵，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認，最高法院四十六年台上第四一九號判例意旨可資參照。
三、公訴人認為被告丙○○涉有前開犯行，係以：前揭事實業據共同被告乙○○供述甚詳，核與證人戊○○、丁○○及蘇韋如所述情節相符，並有相驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書在卷可憑，及前開制式槍、彈扣案可資佐證，且扣案之槍、彈經送鑑定結果，認均具有殺傷力，復有鑑驗通知書附卷足稽為論據。訊據被告丙○○雖坦承確曾於前揭時日在戊○○住處，與林龍雄發生爭執，經乙○○持槍朝林龍雄之頭部、左腋下各擊發一槍，其後丁○○為搶槍而與乙○○發生拉扯之際，伊曾持俗稱「黑金剛」之老式手提電話敲擊丁○○，致丁○○因此受有頭部及額頭腫脹等傷害，伊與乙○○隨即逃逸，而林龍雄事後經送醫仍傷重死亡等情屬實，惟堅決否認有何非法持有制式槍、彈及共同殺人等犯行，辯稱：伊未曾於前揭時、地，將前揭手槍及子彈交予乙○○保管，亦不知乙○○當時持有槍、彈，伊不知該等槍、彈從何而來，亦未告知乙○○稱「林龍雄身上有東西」，示意乙○○取槍殺害林龍雄等語。經查：
（一）關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：１扣案之槍、彈，分別係義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製口徑九ｍｍ之制式半自動手
槍（含彈匣貳個、槍號Ｄ七七四○三Ｚ）及制式口徑九ｍｍ半自動手槍子彈，均具有殺傷力，固有內政部警政署刑事警察局八十六年七月二日刑鑑字第四○六九五號、八十六年七月二十九日刑鑑字第五○一四五號鑑驗通知書在卷可稽；共同被告乙○○復於⑴警詢時供稱：「義大利貝瑞塔制式九二手槍一支（槍
號Ｄ七七四○三Ｚ）、九二手槍彈匣二個、制式子彈十一顆，是丙○○於八十五年十一月二十五日五時許，在臺中市○○路○段○○○號六樓之十室交給我的。」等語（八十六年度偵字第一二六四四號偵查卷第十六頁）。⑵偵查中供稱：「（扣案之物何人的？）全部是在我住處查獲的，制式九二手槍一支、彈匣二個、子彈十一顆是丙○○所寄放。」「（丙○○何時寄放槍彈？）當天丙○○帶槍枝放在皮包中，與林龍雄爭執時，丙○○說林龍雄有帶東西，我才拿起皮包取出槍開槍。」等語（八十六年度偵字第一二六四四號偵查卷第四十頁、第四十一頁）。「（八十五年十一月二十五日早上七時，在臺中市○○區○○路二段二四二號六樓之十戊○○住處，你與丙○○是否持槍射擊林龍雄？）有的。」「（該槍何人的？）丙○○的。」「（槍是丙○○交給你？）他連同皮包交給我。」「（現場情形？）當時林龍雄作勢要打丙○○，我從背面看過去，以為很危急，就開槍。我跟死者小弟說，你是要看你朋友死，還是要送醫，他才把手放開，我就帶槍與丙○○一起逃走，但槍他就留給我，隔天他就不知去向。」等語（八十六年度偵字第一二六四四號偵查卷第九十三頁至第九十五頁）。⑶原審審理中供稱：「（丙○○有無於八十五年十一月二十五日凌晨五時許，在臺中市○○區○○路二段二四二號六樓之十，將義大利制式手槍一支、子彈十三顆交給你保管？）他有交給我。」等語（八十六年度重訴字第一九八九號卷第十三頁）。「（你開槍的槍枝丙○○何時交給你的？）我下樓梯之前就交給我了，後來我聽他們吵，又折回來，才開始發生槍擊事件。」等語（八十六年度重訴字第一九八九號卷第一百零五頁以下）。「（八十五年十一月二十五日凌晨五時許，在臺中市○○路○段○○○號六樓之十室，丙○○將義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九ＭＭ制式手槍一支及制式口徑九ＭＭ子彈十三顆交給你保管？）我有拿到。」等語（八十六年度重訴字第一九八九號卷第一百三十八頁）。⑷本院前審審理中供稱：「（對於原審判決殺人部分所述之事實有何意見？）丙○○的女朋友蘇韋如與林龍雄出去，回來與丙○○發生口角，事後我聽說，林龍雄與丙○○在電話中發生口角，後來蘇韋如帶林龍雄上來，我要與丙○○逃走，他就將槍交給我，當時丁○○是站在我的左邊，距離一把椅子之遠，因林龍雄手舉起來，有拿東西的動作，所以我才開槍。」等語（八十六年度上重訴字第二五號卷第四十四頁）。「（丙○○私下告訴你『林龍雄身上有東西』示意你去取槍？）手槍是丙○○發生爭執前交給我的。」「（你所持之槍枝，是否於八十五年十一月二十五日凌晨五時許，在臺中市○○路○段○○○號六樓之十室丙○○交給你保管的？）他沒交給我保管，該槍本來就放在屋內。扣案之槍枝是丙○○所有，不是我的。」「（扣案中你持何槍枝槍殺林龍雄？）槍枝編號0000000000這支槍。」等語（八十六年度上重訴字第二五號卷第一四三頁、第一四四頁）。「扣案槍枝是丙○○所有，不是我的。」等語（八十七年度上重更㈠字第二六號卷第三十九頁）。
２共同被告乙○○雖迭據供稱前開槍、彈係被告丙○○所有，而交其保管，且被
告丙○○與乙○○當時交情甚篤等情，亦據乙○○於原審審理中供陳在卷（九十三年度重訴緝字第四八號卷第九六頁），惟查，蘇韋如帶林龍雄抵案發現場之時間，係在當天上午七時過後，業據蘇韋如於警訊時供述甚詳，乙○○於本院前審審理中供稱：林龍雄與丙○○在電話中發生口角，蘇韋如帶林龍雄上來，伊要與丙○○逃走，丙○○就將槍交給 伊云云 ，與其在警訊所供丙○○是在案發當日五時許將上開手槍交給伊保管云云，就交付之時間，前後所供不一，乙○○所供之真實性已非無疑，況乙○○於本件原審審理中又改稱：「案發前一天晚上，我送丙○○去現場，去找戊○○，我槍在前一天晚上就帶著，放在我所有的皮包裡面。槍是綽號 小胖 的人交給我的」等語（九十三年度重訴緝字第四八號第八八頁、第九二頁），於本院更審審理中亦供稱，當時說槍是他的（指丙○○的）是伊一時憤慨，想推卸責任，因為這件事情事主不是伊，被告丙○○也沒有關心伊等語（九十四年五月五日審判筆錄），且前揭槍、彈如係被告丙○○所有，何以在槍殺林龍雄後，已過半年猶未歸還被告丙○○而仍在共同被告乙○○身上為警查獲？共同被告乙○○所供前開槍、彈係被告丙○○所有而託其保管，尚難遽予採信，此外，復查無其他積極證據足認被告確有此部分犯行。
（二）關於殺人部分：１被害人林龍雄係於前揭時地遭乙○○槍擊死亡，業據乙○○供承不諱，並據證
人戊○○、丁○○、蘇韋如證述甚詳，復據檢察管督同法醫師相驗及解剖屬實，製有相驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及現場相片在卷可憑（八十五年度相字第一八○三號案卷第十七至第二十頁、八十六年度偵字第三五七六號案卷第三三至第五十頁），自被害人林龍雄屍體所取出之彈頭，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗比對其彈底紋痕之結果，認係扣案之上開制式手槍所擊發，亦有該局八十六年七月二日刑鑑字第四○六九五號、八十六年一月十三日刑鑑字第八四九五六號鑑驗通知書在卷足稽（八十六年度偵字第三五七六號案卷第二七頁、八十六年度偵字第一二六四四號案卷第六三頁）。
２前揭殺人犯行，被告丙○○與乙○○究有無犯意聯絡及行為分擔，固據乙○○
於⑴警詢時供稱：「八十五年十二月二十五日七時二十分許，林龍雄夥同一男子到達該處所與丙○○發生口角糾紛，我就拿起裝有槍枝及子彈之手提袋，並拉丙○○下樓，當我走至四樓樓梯處發現丙○○並未下來，我又走回六樓之十室，進入後發現丙○○與林龍雄扭打在一起，丙○○口中跟我喊著說：林龍雄身上有東西，我以為是槍支，即將手提袋中之九二手槍取出並拉動滑套上子彈，林龍雄欲轉身時，我因一時緊張，手指觸動板機，朝林龍雄頭部射一槍．．」等語（八十六年度偵字第一二六四四號偵查卷第十六頁、第十七頁）；⑵偵查中供稱：「（丙○○何時寄放槍彈？）當天丙○○帶槍枝放在皮包中，與林龍雄爭執時，丙○○說林龍雄有帶東西，我才拿起皮包取出槍開槍。」等語（八十六年度偵字第一二六四四號偵查卷第四十頁）、「（丙○○與死者在爭吵時，是否有跟你說對方有傢伙，你才拿槍出來？）是。」等語（八十六年度偵字第一二六四四號偵查卷第九十三頁）；⑶於本院前審審理中亦供稱「當天我是與丙○○、戊○○、蘇韋如等人一起，先因林龍雄在電話中與丙○○發生口角，而後林就找丁○○跑到我們地方，又跟丙○○起爭執，之前有私下告訴我：林龍雄可能有帶東西來，本來我叫丙○○要離開，但丙○○尚未離開，林龍雄就來了，二人就發生爭吵，我本來拿了槍放在皮包內，已經先到樓梯，聽到吵架聲，我再上樓，上樓後，看到林龍雄拿東西要打丙○○，我才持槍出來阻止林龍雄。」等語（八十七年度上重更㈠字第二六號卷第二十七頁）。先後迭次供稱係被告丙○○先向伊說「林龍雄身上有帶東西」，伊才拿槍出來射殺林龍雄等情。
３惟按：⑴乙○○謂恥持以射殺被害人林龍雄之手槍及子彈係被告所交付一節，
尚未可遽予採信，其理由已詳前述。⑵共同被告乙○○於原審審理中業已改稱事實上丙○○並沒有講林龍雄身上有東西這些話（九十三年度重訴緝字第四八號卷第九十頁），公訴意旨認被告丙○○與乙○○共同殺人，其所據以認定之理由端在乙○○之供述，惟乙○○所供既前後不一，其真實性已有可疑，且案發當時，在被害人林龍雄經蘇韋如帶到六樓十室與被告丙○○發生爭執互相拉扯前，乙○○原已先行離去，於四樓樓梯處聽到丙○○與林龍雄之爭吵聲，始又返回現場，旋即取槍射擊被害人林龍雄等情，已據乙○○供承不諱，並據證人戊○○、丁○○、蘇韋如於警詢時均證稱：被害人林龍雄與丙○○發生爭執時，乙○○自門外走進來後，隨即連開二槍，開槍時僅距林龍雄一公尺等語，證人丁○○於本院審理中亦供稱：「（乙○○進來有無與被告丙○○講什麼話？）沒有，因為他進來就開槍了，沒有機會講話」等語（本院九十四年五月五審判筆錄），謂乙○○自四樓樓梯處返回槍擊現場時，被告丙○○曾指稱林龍雄身上有帶東西云云，顯然無據，而被告丙○○與乙○○在被害人林龍雄扺達槍擊現場前原即準備先行離去以迴避，且乙○○又已先一步離去，在林龍雄未抵達上開槍擊現場前，被告丙○○既未與林龍雄接觸碰面，又何以指稱林龍雄身上有帶東西？案發時一直在現場之證人蘇韋如於本院前審審理中亦證稱：「（妳在槍響前，有無看到被告（指丙○○）與任何人講話？）沒有」、「（妳當時有無聽到被告向乙○○稱死者身上有傢伙？）沒有」等語（九十三年度上重訴第二七號第九五頁、第九六頁）。
４況共同被告乙○○涉本件殺人重刑，禍端全起自被告丙○○，其到案後被告丙
○○猶逍遙在外，其心中之懊惱怨憾，不難理解，參以其在本院更審審理中所供：當時說槍是他的（指丙○○的）是伊一時憤慨，想推卸責任，因為這件事情事主不是伊，被告丙○○也沒有關心伊等語（九十四年五月五日審判筆錄），其所供槍枝係被告丙○○所交付，其所以取槍射殺林龍雄，係因聽到被告丙○○指稱林龍雄身上有帶東西一語所致云云，益難遽予採信，此外，又查無任何積極證足認本件之殺人犯行，被告丙○○與乙○○間確有犯意聯絡及行為分擔，對被告丙○○自難遽以殺人罪論擬。
四、關於被告殺人及無故持有手槍暨定應執行部分，原審疏未詳，遽予論科，尚有未合，被告上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分撤銷改判，另為無罪之諭知。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十四年六月二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官唐光義法官林清鈞右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恆宏中華民國九十四年六月八日
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