裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2549號刑事判決
裁判日期：民國96年01月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2549號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1629號，中華民國95年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第5028號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○未經許可，持有空氣槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、乙○○前於民國94年間，因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣彰化地方法院北斗簡易庭以94年度斗簡字第345號簡易判決判處有期徒刑2月確定，並於95年1月23日易科罰金執行完畢。詎乙○○不知悛悔警惕，與 黃呈堯 （業經原審法院判處罪刑確定）2人，均明知未經許可，不得非法持有具殺傷力之槍枝，竟分別基於持有具殺傷力之空氣槍之犯意，為射擊空罐、小鳥玩樂之用，經由網際網路，由乙○○出面，於93年底某日，以每枝新臺幣（下同）15,000元之價格，向不詳姓名年籍之人個別購入具殺傷力空氣長槍各1枝（黃呈堯購得槍枝管制編號0000000000號空氣長槍、乙○○購得槍枝管制編號0000000000號空氣長槍），而分別未經許可，個別持有前開無故持有具殺傷力之槍枝。嗣於95年2月23日下午，乙○○、黃呈堯分別攜帶前開槍枝，共乘車牌號碼00-0000號自小客車至臺中縣大肚鄉中和村大肚溪畔練習射擊，為附近民眾發現報警處理，二人始於同日14時30分許，在臺中縣○○鄉○○路○○○號前為警查獲，嗣員警並自車牌號碼00-0000號自小客車後座，扣得其2人個別所有之上開空氣長槍2枝，及黃呈堯另行購買供射擊用之小型二氧化碳高壓鋼瓶45瓶、鋼珠1瓶、BB彈1包及無殺傷力之瓦斯短槍1枝。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告乙○○固坦承於上揭時地，購買而持有扣案之空氣長槍等事實，但辯稱該槍枝被查獲時曾有試射，但不能擊發，應無殺傷力云云。惟查本件被告遭查獲扣案之上開空氣長槍支，經員警送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，其結果為：「槍枝管制編號0000000000號之槍枝，係空氣長槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際試射，測得其彈丸（直徑6mm鋼珠、重量約0.88ｇ）之發射速度分別為195、192、190公尺／秒，其動能分為16.7、16.2、15.9焦耳，其單位面積動能分別為59.2、57.4、56.2焦耳／平方公分。而依刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，足以穿入豬隻皮肉層及日本科學警察研究所研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層」，此有該局95年3月24日刑鑑字第0950035617號槍彈鑑定書一份在卷可憑。以上開實驗數據觀之，本件扣案之上揭空氣長槍，發射金屬彈丸之單位面積動能均足以穿透人體皮肉層，自可認為具有殺傷力無疑。且上揭鑑定係以實際試射測得其動能，被告空言辯稱該槍枝無法射擊，應無殺傷力云云，自無足採。此外，並有被告所有之上開空氣長槍1枝扣案可資佐證。本案事證已臻明確，被告未經許可持有具殺傷力空氣長槍之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、被告犯罪後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。是按：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪，法定刑需併科新臺幣7百萬元以下罰金，據修正後刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣1千元；然依被告2人行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元，該罪之罰金刑最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自應以被告2人行為時關於併科罰金刑之法律較為有利。㈡被告於犯罪時之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元3百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以95年7月1日修正施行後之規定，較有利於被告，則依刑法第2條第1項但書，應適用修正後刑法第42條第3項前段之規定，定其折算標準。㈢被告於犯罪時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，修正後刑法第47第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」查被告前受有期徒刑執行完畢，其於5年以內再故意犯本件之罪行（詳後述），無論依修正前、後之規定，均應論以累犯，故修正後之條文並無較有利於被告之情形，仍應適用修正前之規定。
三、按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍彈而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院75年度臺上字第3370號判決意旨參照）。本件被告基於持有具殺傷力之空氣槍之犯意，自93年年底某日起即持有前述空氣槍，至95年2月23日14時30分許始為警查獲，依前揭說明，自應以持有行為終止時始為犯罪行為之終止。再查槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年1月26日以華總一義字第09400010101號令修正公布，並自00年0月00日生效施行，依前開判決意旨，本件被告應以最後行為即95年2月23日之法律即00年0月00日生效施行之槍砲彈藥刀械管制條例處斷。再按前開扣案空氣長槍，係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之空氣槍，被告未經許可持有該空氣長槍之行為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。又被告前於94年間，因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣彰化地方法院北斗簡易庭以94年度斗簡字第345號簡易判決判處有期徒刑2月確定，並於95年1月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足按，茲於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條規定，論以累犯，並加重其刑。另被告未經許可持有具殺傷力空氣槍之行為，所犯為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金之重罪；然被告持有前開空氣長槍之目的僅係為射擊玩樂之用，業經被告 陳明 在卷（見偵查卷第6頁），並無供自己或他人犯罪之意圖，其顯係對國家重典認識不夠深切，致犯此重罪，另前開空氣長槍經以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力實際試射，其單位面積動能為59.2、57.4、56.2焦耳／平方公分，相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈的改造槍枝而言，殺傷力較為有限，則扣案之前述空氣長槍對於社會可能造成之即時危險性甚微，是以本件犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕，縱宣告被告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。被告之前開刑之加減，依刑法第71條之規定先加後減之。原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。然原判決經比較修正前後之刑法相關規定後，雖認修正後刑法第33條第5款、第47條規定，並無較有利於被告情形，卻仍適用該修正後之規定，據為論科之依據，揆之刑法第2條第1項規定，自有違誤。被告上訴意旨雖認其持有之上開槍枝並無殺傷力，而指摘原判決不當，固非有理；但原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告明知未經主管機關許可不得持有具殺傷力之槍枝，仍為持有之行為，犯罪動機可議，且對社會治安仍存有潛在之危險，惟其未曾以該等槍枝犯罪，並未因此造成公眾或他人之現實惡害，所生損害不大，且其持有具殺傷力之空氣槍數量非多，犯罪情節尚非重大，暨被告犯後於本院坦認其犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並就併科罰金刑部分，依修正後刑法第42條第3項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準。
四、至扣案之前揭空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）因具有殺傷力，已如前述，既屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定併為沒收之諭知。另扣案之瓦斯短槍1枝經鑑驗結果尚不具殺傷力，有前開槍彈鑑定書在卷可憑，並非違禁物，亦非被告所有供持有空氣槍所用之物，本院無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年1月4日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官張恩賜法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國96年1月4日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。