裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1202號刑事判決
裁判日期：民國89年05月24日
裁判案由：肅清煙毒條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一二О二號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告右上訴人因被告違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第四四一號中華民國八十七年四月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一一二六號），提起上訴，暨移送併辦（併辦案號：同署八十七年偵字第一一四五四號、八十八年度偵字第一四七九六號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第壹級毒品，免刑；扣案海洛因壹包（淨重零點零壹公克，包裝重零點壹捌公克）沒收併銷燬之；注射針筒貳支均沒收。
事實
一、甲○○基於概括之犯意，自民國八十六年間某日起至八十七年一月七日上午三時十分許止，連續在其高雄縣鳳山市○○路○○號住處，以將第一級毒品海洛因摻入礦泉水用針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於八十七年一月七日晚上九時許，在上開高雄縣鳳山市○○路○○號住處前為警查獲。甲○○仍承上開概括之犯意，以相同之方式施用第一級毒品海洛因，迄至八十七年四月二十二日止，嗣於八十七年四月二十二日十一時三十分許，在高雄縣鳳山市○○路○○號住處為警查獲，並在上開住處二樓客廳桌下，為警搜索扣得第一級毒品海洛因一包（淨重零點零壹公克，包裝重零點壹捌公克）（此部分原經檢察官於八十七年五月二十九日以該署八十七年度偵字第九六三五號、第一一二六五號轉讓禁物起訴，惟經臺灣高雄地方法院於八十八年二月一日以該院八十七年度訴字第一六四六號判決公訴不受理，復經本院於八十八年四月三十日以八十八年度上訴字第五０九號判決上訴駁回確定）。詎甲○○復承上開概括之犯意，以相同之方式施用第一級毒品海洛，迄至八十七年六月十九日止，嗣於八十七年六月二十日中午十二時三十分許，在高雄縣鳳山市○○路○○號住處為警查獲，並在上開住處為警搜索扣得甲○○所有，供施用第一級毒品海洛因之注射針筒二支。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，且被告於警訊時為警採取之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗，亦驗出含有嗎啡陽性反應，此有該院八十七年一月十六日高市凱醫檢字第八０六七號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽。而海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（七三）藥檢壹字第三０二二一號函說明綦詳，復有第一級毒品海洛因一包（淨重零點零壹公克，包裝重零點壹捌公克）、注射針筒二支扣案可證，而上開扣案之第一級毒品海洛因一包經送鑑定，確係海洛因（淨重零點零壹公克，包裝重零點壹捌公克）亦有法務部調查局鑑定通知書一紙附於八十七年度偵字第一一四五四號卷內可憑，是以被告甲○○所施用之毒品應屬第一級毒品海洛因無訛，被告罪證明確，其施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。
二、被告 李對榮 行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日起施行，以之與行為時之舊法肅清煙毒條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告甲○○，自應適用該新法。原審未就此部分比較，自有違誤。上訴人即被告暨上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官均非以此為由上訴指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪。被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，手法相同，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯均係基於概括之犯意，均應依連續犯之規定論以一罪。被告先後非法持有第一級毒品海洛因，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，均進而施用，其持有海洛因之低度行為，應被施用海洛因之高度行為所吸收，故不另論其持有海洛因罪。公訴人雖未就被告於八十七年一月六日之後，以迄八十七年六月十九日止，施用第一級毒品海洛因部分併予審究，惟因該部分與經起訴施用第一級毒品海洛因部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。而按受觀察勒戒人經數法院裁定觀察勒戒，僅須執行其一（參照保安處分執行法第四條之一第一項第三款）。被告經本院依法裁定觀察勒戒後，被告復經臺灣高雄地方法院於八十七年六月二十日，以該院八十七年度毒聲字第四八０號裁定令被告入臺灣高雄看守所附設勒戒處所執行毒品觀察、勒戒，嗣經評定結果為無繼續施用毒品傾向而釋放等情，有臺灣高雄地方法院八十七年度毒聲字第四八０號裁定書、臺灣高雄看守所附設勒戒處所八十七年六月三十日高所正戒勒字第六五０號函（內附有無繼續施用毒品傾向證明書一紙）暨臺灣高雄地方法院檢察署檢察官通知畫各一紙在卷為證（見八十七年度偵字第四二四七號卷內所附資料）；又被告復因施用第二級毒品安非他命，經戒治處分，亦已於八十九年二月二日經執行戒治處分完畢，有臺灣屏東戒治所八九屏戒總字第一０一號函一紙附於本院卷內可證。揆諸前開說明，被告既曾因施用第一級毒品海洛因，受觀察勒戒，並經評定結果為無繼續施用毒品傾向，復因施用第二級毒品安非他命，受戒治，亦已執行完畢，爰依毒品危害防制條例第二十條第二項、第三十五條第三款規定，應依法為免刑之判決。至於扣案之海洛因一包（淨重零點零壹公克，包裝重零點壹捌公克）屬第一級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，宣告沒收銷燬之。而扣案之注射針筒二支係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項、第二十條第二項、第三十五條第三款、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第二條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國八十九年五月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官惠光霞法官陳朱貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官洪梅枝中華民國八十九年五月二十六日本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ｄ