裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年重上更㈠字第42號民事判決
裁判日期：民國89年05月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度重上更㈠字第四十二號
上訴人 劉珍珠 即平勳商號訴訟代理人 楊雪貞 律師複訴訟代理人 戴慕蘭 律師被上訴人台灣日光燈股份有限公司設台北市○○○路○段○○號八樓法定代理人甲○○住台北市○○○路○段○○號八樓訴訟代理人乙○○住台北市○○○路○段○○○號八樓右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月十一日臺灣高雄地方法院八十六年重訴字第二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人連帶給付部分，暨除確定部分外訴訟費用之負擔均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在一審之訴駁回。
（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）被上訴人所提出台灣日光燈股份有限公司職員保證書即 顏錦 湶職員保證書（以下簡稱系爭保證書），其上之上訴人簽名，已經法務部調查局鑑定非上訴人之簽名，有原審卷附八十六年九月十日八六陸㈡00000000號鑑定通知書為憑，足見上訴人從未同意任 顏錦湶 之連帶保證人，未在系爭保證書上簽名，亦未辦理對保手續，並非顏錦湶之連帶保證人之事實，而系爭保證書上所蓋用之印章固為真正，然承前所述，其上之簽名卻非上訴人之簽名，上訴人曾於原審審理中，向中國鋼鐵股份有限公司調取上訴人先夫 黃丙騰 七十七年間於該公司軋鋼廠任職時所制作之工場日誌，肉眼可辯工場日誌上記載之文字與保證書上之字跡相同，上訴人並於原審八十六年五月六日提出調查證據聲請狀及於八十八年十一月廿三日提出民事準備書狀請求調取上述工場日誌正本並送鑑定，以證明系爭保證書係偽造並盜蓋印章，蓋衡諸常情，於職員保證書上書寫連帶保證人年籍資料及簽名之人必係蓋用印章之人，而系爭保證書上連帶保證人欄所有文字，包括商號、營業項目、地址、負責人、身份證統一編號、戶籍地址、住所等文字既均非上訴人所書寫，保證書上同為七十九年四月十日對保之對保欄上蓋用上訴人印章自亦非上訴人所為。況顏錦湶於第一審陳述：「（當初職務保證書拿給誰簽？）拿給劉珍珠他先生」、「（誰在保證書上簽名蓋章？）應該是他先生，因為我們對劉珍珠不熟」，顏錦湶之父親 顏風調 證述：「（你認識劉珍珠或他先生？）我認識 黃瑞興 （黃丙騰），我對劉珍珠他先生黃丙騰較熟」、「我僅口頭請黃丙騰幫忙對保」（以上均詳參第一審八十六年三月十日言詞辯論筆錄），不僅系爭保證書非上訴人所簽署，被上訴人或顏錦湶、顏風調、黃丙騰均未曾向上訴人提及 任顏錦 湶保證人一事，上訴人更無與任何人或被上訴人合意任顏錦湶保證人之行為。
（二）被上訴人郵寄予上訴人之對保函與對保覆函均係為再次確定上訴人是否願意繼續擔任顏錦湶之連帶保證人，願意即加蓋原章寄回，不願則「立即」另覓保人以解除上訴人之保證責任。上訴人接到上開對保函後，實感莫名其妙，而打電話至被上訴人公司查詢，上訴人表示不知保證之事，對方則告以係每年例行對保，不願作保無須寄回。是以上訴人未將對保覆函寄回，而被上訴人公司明瞭上訴人不願作保之心意，不僅默示同意，更積極通知顏錦湶另覓保證人之事實，已據被上訴人於鈞院前審調查時自認在卷（鈞院前審八十七年六月二日準備程序筆錄），亦據顏錦湶於原審訊問時陳述明確，自此，被上訴人迄未向上訴人詢以保證之事或再送達對保文件，足見被上訴人以其行為明確表達解除上訴人保證責任之事實。
（三）又按職務保證原有專屬性，除有特約或特殊情形外，保證人之責任因其死亡而消滅，蓋此種保證於保證契約成立時，被保人尚未有具體的賠償之債務，必待被保人發生虧損情事後，其賠償之責任始能具體確定。而遺產繼承，應以繼承開始時被繼承人之權利義務狀態為準，倘繼承開始時，被保人尚未具體而確定之賠償義務，則此種保證契約自不在其繼承人繼承範圍之內，亦經最高法院著有五十一年台上字第二七八九號判例。查上訴人之先夫黃丙騰於七十九年十二月三日逝世，在其逝世之時，根本未發生任何保證或無權代理之賠償責任，在黃丙騰逝世之五年後方發生顏錦湶侵占貨款事，原審竟認定上訴人為黃丙騰之繼承人負連帶賠償責任，實毫無理由。
（四）行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。查被上訴人已清楚明瞭上訴人不願任顏錦湶保證人之意思，苟顏錦湶未能依被上訴人規定覓得保證人，自可予以解僱或不予出貨，免生爭執，詎被上訴人明知上訴人無為顏錦湶保證之意思，已通知顏錦湶另覓保證人外，未與上訴人接觸，不聞不問，也不依公司規定辦理對保，等到事隔五、六年後，發生顏錦湶侵占貨款情事，又回頭一相情願主張上訴人為連帶保證人，實違反誠信原則，且被上訴人主張該公司每月都有在查帳，而事實上據被上訴人提出之對帳確認單或顏錦湶帳款處理細報告（上訴人仍否認之），帳目之時間顯已多時存在之事實，被上訴人無法查出，任其一再虧空侵占貨款，足見與有過失，方致發生顏錦湶侵占貨款之不幸事件，故而，被上訴人之損失實應由被上訴人本身與顏錦湶自負其責。
（五）被上訴人於原審起訴主張顏錦湶回收貨款時，私下挪用客戶繳交之貨款，查出其挪用客戶貨款高達新台幣（下同）00000000元，提出經銷商之對帳確認單為憑，上訴人否認被上訴人之主張及否認其提出對帳確認單之真正，自應由被上訴人就其主張負舉證責任，而被上訴人未負起舉證責任，原審卻未經任何調查，遽認被上訴人之主張真正，顯違反舉證原則致認定事實錯誤，難令上訴人信服。而本件被上訴人顯與顏錦湶有利用法院訴訟程序行詐欺事實之嫌，蓋被上訴人所提出原審卷附顏錦湶帳款處理明細報告並未清楚記載顏錦湶侵占款項達00000000元，而所謂對帳確認單或語焉不詳或多紙確認單均為同一人筆跡，而被上訴人並未提出發票或列有顏錦湶侵占貨款致被上訴人公司受有損失之公司財務報表等文件以證明客戶與被上訴人公司間之交易及給付貨款事實，而顏錦湶竟對被上訴人不能清楚詳列之帳款毫不爭執，或爭執僅六百多萬元，一幅擺明訛詐上訴人之態度，再衡諸常情，仿間商品之交易其付款均以票據為之，且大多給付書明抬頭之票據，甚且於票據上記載禁止背書轉讓字樣，顏錦湶豈能輕易侵吞被上訴人公司款項，再苟顏錦湶侵占被上訴人之貨款（上訴人仍否認之），被上訴人為犯罪被害人，何以不依法提出告訴，請求偵辦，以符正義法治，均令人懷疑，據此，上訴人再鄭重否認被上訴人主張顏錦湶侵占公款00000000元之事實，而自應由被上訴人就其主張上述顏錦湶侵占貨款之事實負舉證責任。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出職員保證書影本一紙、聲請訊問證人 林宗銘 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）對系爭職員保證書上簽名，非上訴人親筆，並不爭執；惟該保證書當初係由顏錦湶之父顏風調託請並交付上訴人亡夫黃丙騰簽寫，但所押蓋之平勳商號店章及上訴人之印鑑章，均屬重要之印鑑章，非他人所得輕易盜蓋且無必要，依一般經驗法則通常重要之印鑑章皆置於較私密處所，非他人所能輕易盜蓋，上訴人亦無法提出遭盜蓋之證明，若非親自蓋用，亦當係授權其夫蓋用殆無疑義。
（二）否認上訴人於接獲對保函後曾打電話向被上訴人公司告稱未曾作保及詢問如何處理對保函等事實。而對保函第三條真意為：不寄回覆函，表示不願繼續作保，職員應另覓保人，如無法另覓保人則原保證人仍繼續負保證責任。按人事保證之保證人如欲退保，依雙方所簽訂之職員保證書所載即員工保證須知第七條規定：「應予『書面』通通知本公司，經被保證人辦妥另具新保手續撤回原保證書後，方可解除保證責任，如以登報或『宣言』退保者，概不發生效力」，惟被上訴人未曾收受上訴人任何有關退保之「書面」通知書，亦未依前揭保證書之約定，經被保證人顏錦湶另覓保人並辦妥手續，上訴人稱不負保證責任之語，實於法不合。
（三）系爭職員保證書上所蓋「商號大章」及「負責人小章」係真正，為上訴人所自認，並於原審自承對「平勳商號」渠與黃丙騰皆有經營權，故足證該印章即使非上訴人所蓋用，其亦有授權黃丙騰蓋用，則其空言否認作保，絕不實在，上訴人對系爭印章非其本人或非其授權黃丙騰蓋用，自應負舉證責任，於法甚明（最高法院三十七年上字第八八一六號判例可資參照）。
（四）按對保與否並非保證之成立要件（最高法院四十六年台上字第逼六三號判例），足見，縱被上訴人隨時對保或不為對保，均不影響原已成立生效之保證契約，亦不影響保證人之保證責任。故證人林宗銘是否對保，於本契約之效力無涉，上訴人質疑被上訴人未確實對保云云，實無理由。
（五）本件被保證人顏錦湶侵占貨款00000000元之事實，業經原審詳查被上訴人所附證物「侵占貨款明細表」、「對帳確認單」及「帳款處理明細報告」，確定其金額，上訴人仍稱其否認「對帳確認單」之真正云云；惟查「對帳確認單」上蓋有被上訴人各經銷客戶之「公司大章」及「負責人小章」，且有更加蓋「公司發票章」或經負責人親筆簽名者，其證據力實不容置疑。
（六）上訴人稱坊間交易，依常情皆開立禁止背書之票據為付款方式云云，所稱實與被上訴人公司交易方式有間，似有以偏概全之虞，所言實不足採信。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出空白對保函影本一件、最高法院判例影本三紙。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：原審共同被告顏錦湶自七十九年四月十日起至八十五年四月間止，任職伊公司擔任營業員，負責產品之銷售及收取貨款業務，上訴人則係顏錦湶之職務保證人，簽立有職員保證書，以保證顏錦湶於任職期間無不法及虧空公司業務款項行為，否則願負連帶保證責任。詎顏錦湶竟自八十四年底起至八十五年四月間止，利用職務之便，將向客戶收取之貨款予以侵占入己未繳回公司，共計侵占一千零五十七萬四千四百零二元。又職員保證書上連帶保證人固非上訴人親筆，惟其上印文既屬真正，上訴人亦應負表見代理之授權人責任，為此就顏錦湶部分依侵權行為法則，上訴人部分依保證契約及民法第一百六十九條表見代理之法律關係，請求上訴人應與顏錦湶連帶賠償伊上述金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等情。（按顏錦湶部分於受敗訴判決後，未據上訴，已告確定。）
二、上訴人則以：伊並未擔任顏錦湶之職務保證人，被上訴人提出之職員保證書非伊親筆，該印文固屬真正，惟並未授權伊先夫黃丙騰或他人以伊名義簽立，伊先夫已於七十九年十二月三日逝世，逝世前亦未曾告知曾以伊名義擔任顏錦湶職務保證人之事，兩造素未往來，從未有何足以使被上訴人相信上訴人曾經授與代理簽署保證契約予伊先夫之表見事實。迨八十年四月二十日接獲被上訴人寄發之對保函，曾電告被上訴人不知保證之事，被上訴人公司職員告以係每年例行對保，不願作保無須寄回對保覆函即可，上訴人因之未就該對保函予以回覆，被上訴人自此以後亦未再向上訴人詢以保證之事或再送達對保文件，顯亦以其行為明確表示解除上訴人保證責任，自不能令上訴人負連帶保證之責等語，資為抗辯。
三、按人事保證未定期間者，自成立之日起有效期間為三年，八十八年四月二十一日修正公布之民事訴訟法第七百五十六條之三第三項定有明文；此項規定，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之；而上開條文係自民國八十九年五月五日施行，為同日修正公布之民法債編施行法第三十五條、第三十六條第二項所明定。本件依被上訴人上開主張，上訴人係於七十九年四月十日簽立職員保證書，擔保原審共同被告顏錦湶於任職被上訴人公司期間，無不法及虧空公司款項行為，否則願負連帶保證責任，而顏錦湶至八十五年四月間離職時，經發覺其自八十四年下半年開始，利用職務之便侵占向客戶收取應繳回公司款項共一千零五十七萬四千四百零二元等情，固據提出職員保證書、對帳確認單、侵占貨款明細表及經顏錦湶簽名確認之帳款處理明細報告等為證，而上訴人除對該職員保證書內連帶保證人欄「平勳商號」及負責人「劉珍珠」之印文真正不爭執外，否認該文書為其所制作，及有為顏錦湶作保之事實。經查被上訴人據以主張之系爭「職員保證書」，係七十九年四月十日簽訂，並無保證期間之約定（見本院卷第七五頁），依上開規定，其保證之有效期間自成立之日起為三年，即至八十二年四月九日止。而本件被保證人顏錦湶在職期間侵占業務款項，係自八十四年下半年開始，亦經被上訴人於原審自陳在卷（見原審卷第一一三頁反面準備程序筆錄），則顏錦湶侵占款項時，已在本件上訴人所負保證責任期間之外，上訴人應不負保證責任至明。從而，被上訴人依保證契約之法律關係，請求上訴人應與被保證人顏錦湶連帶賠償上述顏錦湶侵占款項及其法定遲延利息，自屬無據，不能准許。綜據上述，原審就此部分為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴。
四、兩造其餘攻擊防禦之方法，與本判決之基礎不生影響，不予論述，附此敘明。
五、據上論結：本件上訴為有理由，合依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年五月二十四日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官李炫德~B3法官林健彥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年五月二十六日~B法院書記官廖素珍
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