裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1071號刑事判決
裁判日期：民國89年05月24日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一О七一號
上訴人即被告甲○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管條例案件，不服臺灣澎湖地方法院八十九年度訴字第一三號中華民國八十九年五月廿四日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第三五、三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○共同未經許可，持有彈藥之主要組成零件，處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，緩刑肆年。紙雷管貳拾肆支、導火索壹拾貳條(計貳佰捌拾玖公分)，均沒收。
事實甲○係鴻德星六號機漁船船員，其兄 許有用 （本件同案被告之一，原審法院判處罪刑因未上訴業罹於確定）則為該船船長，另 許有財 及 許進平 （以上二人由本院另案審理中）亦同為該船船員，因船長許有用先前於八十八年十二月中旬，在地理座標約東經一一八度三十九分、北緯二十三度十二分海域上，即以二包白米與不詳名稱之大陸籍漁船換取紙雷管三十支及數量逾十二條之導火索（總長度逾二百八十九公分以上，詳細長度不明），許有用另自澎湖貓嶼拾得棄置之軍方廢棄炮彈，挖取殘留之炸藥，一併置放於漁船上，以備供其與 許振 、許有用、許有財一同出海炸漁不時之需，共同未經許可持有屬彈藥種類之爆裂物之主要組成零件炸藥、紙雷管及導火索等物。嗣甲○、許有用、許有財及許進平四人，共同基於供採捕水產動物之概括犯意，先後於八十九年一月初及八十九年一月八日各出海一次，取出上開少藥、紙雷管及導火索，未經許可持有使用以供炸漁採捕水產動物，其採捕方法，係由許有用以塑膠袋將炸藥綑綁成直徑約二十公分大之圓球體，再將導火索連接雷管並插入該炸藥圓球體內，於發現魚群時，由甲○掌穩舵，再由許有用將圓球體綁上石頭以繩索連結浮筒，讓炸藥懸掛於海底中間，再點燃導火索，使縣掛於海底中之圓球體爆炸而將魚群炸昏或炸死（唯尚無證據足認達對人體殺傷力），再由許有財、許進平一同下水撈取，所捕得之魚產於馬公港起岸後販賣所得由船主與船員，依四、六比例分配。嗣於同年一月二十一日二十二時三十分許，為警於澎湖縣七美鄉南滬港碼頭鴻德星六號機漁船上執行臨檢查獲，並扣 得渠 等共同持有炸魚所剩之紙雷管二十四支、導火索十二條（計二百八十九公分）。案經澎湖縣警察局報請台灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告矢口否認犯行，辯稱：扣案之紙雷管二十四支、導火索十二條係許有用所有，為何置放船上伊並不知情，伊亦未曾與許有用一同出海炸魚云云。惟查，前揭犯罪事實，業據共同被告許有用迭於警、偵訊及原審審理中供證甚詳，被告甲○亦迭於偵查當庭聽聞許有用自白「八十九年一月初、一月八日各一次炸魚，兩次炸魚均和許有財、許進平、甲○一起參與炸魚，我負責點燃炸藥、甲○負責開船，許進平、 許進財 負責將所炸的魚撈上船」等情後，經檢察官詢以有何意見，被告亦供稱「是的，沒有意見」，及嗣於原審審理中，被告亦當庭再次聽聞許有用坦認如上開自白之陳述後，於法官詢以「是否參與炸魚兩次？」，被告亦坦認「是的，是伊駕船的」等語，復有搜索扣押證明筆錄、現場示意圖、刑案現場照片、船（隊）員姓名表、機漁船（含船員）進出港檢查表、執行臨檢紀錄表暨扣案之紙雷管二十四支、導火索十二條（計二百八十九公分）足憑。而扣案之上揭扣案物品經送鑑定結果，「紙雷管」係中共製紙質外殼普通雷管實品，如連接（插入）導火索點燃，或紙雷管本身遇撞擊、高熱，隨時有發生爆炸之危險，並可引爆炸藥，具有殺傷力；「導火索」係制式導火索，如連接（插入）普通雷管（含紙雷管）即可使雷管爆炸，並進而引爆炸藥，雷管、導火索屬爆裂物之主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局八十九年二月三日刑偵五字第一三七七二號鑑驗通知書一紙在卷可按，被告與許有用、許有財、許進平既共同謀議並實際以炸藥採捕水產動物，而一般漁民係於非法取得導火索、雷管及黃色炸藥後，將導火索連接雷管並插入黃色火藥內，於發現魚群時，點燃導火索投投擲於海底引爆將魚群炸昏或炸死，船上人員再下水撈取等情，亦據行政院農業委員會漁業署八十九年十月九日漁二字第八九一二三００六號函復本院在卷，足見被告在炸魚過程前及過程中，對上開屬爆裂物主要組成零件之「炸藥、制式導火索及雷管」必具共同持有以供採捕魚產之犯意甚明，被告甲○嗣於本院審理中翻異前詞，空言否認有共同持有上開炸藥、紙雷管、導火索等爆裂物之主要零件用以炸魚獲利，應屬飾卸之詞，洵無足取。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、併此敘明者：㈠按內政部為嚴密漁港安全檢查，防制不法分子利用船筏從事非法活動，依國家安全法施行細則第四十八條訂定臺灣地區漁港安全檢查作業規定，依該規定第四點、第六點即明定：各漁港分駐所對泊靠漁港內之船筏，必要時得實施檢查，如無人看管時，應會同村里鄰長或地方人士實施。本案係澎湖縣警察局於八十九年一月二十一日獲線檢舉稱：該轄七美籍「鴻德星六號」漁船有炸魚行為，且船內藏有炸藥等物，即於當日二十二時許會同海洋巡防總局第八（澎湖）海巡隊及該局望安分局七美漁港分駐所，以電話聯繫「鴻德星六號」船主即被告許有用到場配合港區安檢，於安檢過程中自該船駕駛台旁置手提袋內發現紙雷管二十四支及導火索十二條等物乙節，業據證人即澎湖縣警察局刑警隊組長歐野熊、偵查員 楊哲忠 、 何劉進順 於偵查中證述在卷，並有該三員出具之報告書存於偵查卷足憑，則警察人員當日既係依前揭規定登船實施檢查，尚不得視為非法搜索。㈡本件被告原所共同持有出海供炸魚使用之炸藥、紙雷管、導火索，固僅屬爆裂物之主要零件，但既已實際結合使用，並加入塑膠袋將炸藥綑綁成直徑約二十公分大之圓球體，再將導火索連接雷管並插入該炸藥圓球體內，又將圓球體綁上石頭以繩索連結浮筒，讓炸藥懸掛於海底中間，再點燃導火索，使縣掛於海底中之圓球體爆炸而將魚群炸昏或炸死等施為，似已達「製造」成一可供引燃之爆炸球體階段，而非僅止於爆裂物之主要零件之分散持有階段耳，然依一般常識，可爆裂之物體，其殺傷力之形成與其使用火藥量之多寡及該爆裂物體之製造結構是否精密（就本件而言，導火索與塑膠圓球體之固定緊密程度對爆炸及所釋出之氣體和熱能程度均有影響）相關，而本件除扣獲部分零件物品外（甚而炸藥亦未扣獲，致該炸藥之種類及品質即陷於不明），並未扣獲爆裂物體實物以憑供鑑定人體殺傷力，是該製造妥之零件組合爆裂體之「殺傷力」如何？是否符合槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「彈藥」定義？均乏具體資料以供憑認，況本件所事涉製造成之爆裂物體，目的係供大海水中炸「魚產」（水中之爆炸因有大海海水中介物質介入，其所產生之震波及爆裂程度，客觀上均與一般陸地上爆裂情形不同），而與一般陸地針對「人體」或「物體」危害所製造之爆裂物之目的顯有不同，其間所需殺傷力強度需求顯有所差異。惟查，槍砲彈藥刀械管制條例及刑法公共危險罪章所稱之爆裂物或炸藥，須具有「殺傷力及破壞性」始克相當，亦即有足以致「人」死傷之爆炸威力而言（最高法院八十一年台上字第五五一七號，八十五年度台上字第四０三八號判決參照），是本件姑不論已無從依具體實物客觀鑑定出系爭爆裂物實體，在實際操作大海中炸魚行為時，其所產生之殺傷「魚」之威力如何，更遑論對「人體」或「地上物體」之殺傷力程度之確認。況如爆炸物經點燃火藥爆裂後，釋放出之高乙氣體和固體微粒，整個過程及強度，如殺傷力僅係在近距離內可造成人體裸露部位之傷害，傷害之輕重因部位而異，但造成死亡之可能性極低或趨近於零，則此種傷害之殺傷力，僅與沖天炮或鞭炮類似而已，並不等於槍砲彈藥刀械管制條例所謂具殺傷力等意旨，曾經中央警察大學於本院另案中，以八九校科字第八九０四九七號函檢送鑑定報告書一紙載釋在案（該鑑定報告書附於本院另案八十八年度上訴字第一０五七號刑事案卷），有該案判決正本一份附卷可按，是爆裂物體，顯非因「可爆炸」炸「魚」，即必然與槍砲彈藥刀械管制條例所稱「爆裂物」定義相符，是本件固然曾就本件扣案之爆裂物零件及炸魚所使用方法資料，以書面方式函請刑事警察局鑑定，並獲「該圓球體實已構成爆炸裝置，係屬『彈藥』，應為具殺傷力」肯定答覆，但因本院所據以提供鑑定之證物資料，客觀上欠尚週延與完整，該鑑定結果，應仍有質疑餘地，本院爰不予遽行採用為不利被告之認定依據。據此本件被告所組合爆裂物主要組成零件，供以炸魚所製造成之炸藥圓球體，尚難認屬足對人體造成傷害或死亡或對物品之破壞力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所謂具殺傷力或刑法公共危險罪章所稱之爆裂物，應堪認定。
三、核被告持有紙雷管、導火索，引爆另持有之炸藥，非法炸捕水產動物之行為，係違反漁業法第四十八條第一項第二款規定，而犯同法第六十條第一項之使用炸藥採捕水產動物罪，而其引爆炸藥過程所事涉持有「雷管、導火索、炸藥」並加以造成足以爆炸圓球體，既無證據足認該圓球體已符槍砲彈藥刀械管制條例所稱「爆裂物」定義，被告仍應就其持有各該爆裂物主要組成零件負其刑責，是另犯有槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之未經許可持有彈藥主要組成零件罪。公訴人於認定同案被告許有用持有「雷管、導火索、炸藥」等物之犯行時，誤認屬「爆裂物主要組成零件」之各該物品，為「爆裂物」本體，因認同案被告許有用此部分犯行係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及刑法一百八十七條意圖供犯罪持有炸藥等二罪，已有未洽，為本件所不採。被告所犯上開未經許可持有彈藥主要組成零件罪及漁業法第六十條第一項之使用炸藥採捕水產動物等二罪，均與許有用、許有財、許進平間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴人於起訴事實欄中既認被告與許有用、許有財、許進平共同使用炸藥採捕水產動物，卻又置炸魚過程必然會涉持有使用炸藥、雷管、導火索之事實，而未併論列持有各該物品罪責，亦有未合。被告先後二次所犯漁業法第六十條第一項之犯行，時間緊接，手段相若，俱觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，以一罪論（至持有之炸藥、雷管、導火索，既係於取得後即置放漁船上備供出海時使用，於靠岸時亦未見取下之跡象，此觀諸本件查獲時，船已入港，相關零件雷管、導火索猶置放船上供警查獲，即可窺知，則該組成零件一旦取得，即屬即成犯，不因此後多次出海，即認亦有多次持有犯行，附此敘明）。又被告所犯上開二罪間，有方法與結果之牽連關係，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之罪處斷。被告甲○上開所犯未經許可持有彈藥主要組成零件罪固未據起訴，與被告被訴違反漁業法第六十條第一項之犯行，有牽連犯之裁判上一罪關係，自仍為起訴效力所及，本院自得併予審判。被告上開犯罪證既明，原審法院對其論罪科刑固非無見。惟查，被告所持有供炸魚之物品，僅係彈藥之主要組成零件，並非「彈藥」，原審竟認其係持有彈藥，而認被告所另犯係槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及刑法一百八十七條意圖供犯罪持有炸藥等二罪，即有未洽。被告上訴意旨否認犯罪固無理由，但原判決既有上開用法之違誤，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。審酌被告無前科紀錄，素行尚佳，有卷附本院被告全國前案紀錄表可佐，偵審中犯有坦承犯行，態度尚稱良好，及其以炸藥捕取水產動物，足以破壞海洋生態，危害漁民永續發展之經濟命脈，暨被告甲○為船員，因盲從附和船長許有用而有本件犯行，情節較屬偏輕等一切情狀，量處如主文第二項所示之有期徒刑及併科罰金，並就其併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，本件犯後，其兄即船長已因同案經原審判處罪刑確定執行中，其僅係船員，犯行自是聽命於船長，惡性顯屬較輕，慮及被告本身左手殘障，其父許木村亦有中度肢障，有殘障手冊影本二紙附卷可稽，其家庭生活尚有賴被告之力，經此偵序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑四年，以勵自新。扣案紙雷管二十四支、導火索十二條（計二百八十九公分），既屬未經許可不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏、意圖販賣而陳列（詳槍砲彈藥刀械管制條例第十三條），自屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。至被告先後二次非法採捕之魚獲物均已售賣而未扣案，且各次魚獲數量及實際售賣價款皆不明確，為免執行困難，爰不予宣告沒收及追徵或追繳其價額，併說明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項，漁業法第六十條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第三項、第七十四條第一款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國八十九年十月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官莊飛宗法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官葉淑華中華民國八十九年十一月三日論罪法條：
漁業法第六十條第一項：
違反第四十八條第一項各款規定之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣十五萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
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