裁判字號：臺灣新北地方法院106年審簡字第1287號刑事判決
裁判日期：民國106年10月31日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決106年度審簡字第1287號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告聶○澄選任辯護人黃重鋼律師
林詠嵐律師 陳倚箴 律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第9275號），因被告自白犯罪，經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，並判決如下：
主文乙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。扣案 之愷 他命（驗餘淨重合計捌點壹柒柒陸公克）、其外包裝袋貳只均沒收。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除下列事項應予更正及補充外，均引用如附件檢察官起訴書之記載：
㈠犯罪事實欄一第6、7行「轉讓不詳數量之愷他命與其友人
林家永 施用」更正為「將數量不詳之愷他命（無積極證據證明轉讓數量已達淨重20公克以上）提供予其成年友人林家永施用，而無償轉讓之」。
㈡犯罪事實欄一末3行「為警盤查，」文字記載以下有關查獲
經過更正為「其在有偵查犯罪權限之機關、公務員或員警發覺其前揭轉讓偽藥之犯行前，主動交付其所有之愷他命2包（驗餘淨重合計8.1776公克）供警扣案，並自承上開轉讓愷他命予林家永施用之事實，進而接受裁判，復經採集林家永之尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應」。
㈢證據部分補充「被告乙○○於本院準備程序中之自白」、「
查獲現場及扣案物品照片7幀（見偵查卷第35頁至第38頁）」。
二、論罪科刑：㈠按愷他命（Ketamine）成分固屬毒品危害防制條例第2條所
規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）於民國99年3月19日以FDA消字第0990013233號、99年4月8日以FDA管字第0990016960號函釋明確。查本件被告所轉讓之愷他命為結晶狀，此有上開毒品成分鑑定書及扣案物品照片在卷可佐，既非屬注射針劑，要非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪可認定。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足資證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照），而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5千萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第
1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又
被告於106年3月16日0時30分許為警盤查時，在有偵查犯罪權限之機關、公務員或員警並未掌握足以認定其轉讓偽藥予林家永之確切證據前，即主動交付其所有之愷他命2包（驗餘淨重合計8.1776公克）供警扣案，並自承上開轉讓愷他命予林家永施用之犯行不諱，此業據被告之警詢筆錄記載綦詳（見偵查卷第9頁），是以被告本件轉讓偽藥犯行合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告明知愷他命屬列管之偽藥，對於個人身心健康戕
害甚鉅，竟仍漠視法令禁制，恣意轉讓愷他命予他人施用，惡化社會秩序，實有不該，惟其轉讓之愷他命數量甚微，情節非重，兼衡其犯罪動機、目的、所生危害，尚有年僅3歲幼兒待其扶養，及犯罪後始終坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其因一時失慮偶罹刑典，犯後已坦承犯行，容有悔意，信其經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。又為避免被告因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，遂再依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於檢察官所指定之期間內，向公庫支付5萬元，以期能改過自新，貢獻社會，兼維法治。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依同法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
㈣查扣案之愷他命2包（驗餘淨重合計8.1776公克），屬查獲
之第三級毒品，為違禁物，且核與被告本件轉讓偽藥犯行直接相關，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收）；又扣案之上 開愷 他命外包裝袋
2只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶持有及轉讓，係被告所有，供本件轉讓毒品所用之物，此業據被告於本院準備程序中供述明確，爰依刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收。至扣案之K盤1個及K卡1張，雖係被告所有，然其否認與本件轉讓偽藥愷他命有何關連，且卷內亦乏其他積極事證足資證明與本件轉讓偽藥犯行有關，又非違禁物，爰不予宣告沒收，併此指明。
三、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
四、本件係於被告表明願受科刑之範圍內所為之科刑判決，依刑事訴訟法第455條之1第2項規定，被告不得上訴，檢察官如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國106年10月31日
刑事第二十四庭法官劉安榕上列正本證明與原本無異。
書記官徐嘉霙中華民國106年11月7日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
────────────────────────────附件臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書
106年度偵字第9275號被告乙○○男30歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○路○○○巷○號3樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有，且經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，若無醫師開立處方，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，於民國106年3月15日晚間11時許，在新北市土城區某處，轉讓不詳數量之愷他命與其友人林家永施用，嗣於翌（16）日凌晨0時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載林家永，行經新北市○○區○○路2段金城橋旁，因形跡可疑，為警盤查，經警上開車輛內扣得愷他命2包（驗餘總淨重
8.1176公克），再經採集林家永之尿液送驗，結果呈愷他命類陽性反應。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│被告乙○○於警詢及偵查│證明被告有於上開時、地無│││中之自白│償提供愷他命予林家永施用││││之事實。│├──┼───────────┼────────────┤│2│證人林家永於警詢中之證│證明被告確實於上開時地、│││述│無償提供愷他命予其施用之││││事實。│├──┼───────────┼────────────┤│3│臺北榮民總醫院毒品成分│證明扣案之白色晶體2包，│││鑑定書│檢出愷他命成份。│├──┼───────────┼────────────┤│4│新北市政府警察局受採集│證明證人林家永之尿液確呈│││尿液檢體人姓名及檢體編│愷他命陽性反應之事實。│││號對照表（編號H0000000││││號）及台灣檢驗科技股份││││有限公司濫用藥物檢驗報││││告各1紙││├──┼───────────┼────────────┤│5│扣案之愷他命2包│佐證被告有無償提供愷他命││││予證人施用之事實。│└──┴───────────┴────────────┘
二、按愷他命成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第
3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（參行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函、行政院衛生署管制藥品管理局98年7月6日管證字第0980006586號函）。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，然本案被告轉讓予證人林家永之愷他命為晶體狀，有上開毒品成分鑑定書附卷可稽，足徵被告轉讓予他人之愷他命非注射製劑，自非合法製造，而係國內違法製造之偽藥甚明。次按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；從而，本案被告轉讓愷他命之行為，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項（後法）之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑，為有期徒刑3年以下，得併科新臺幣30萬元以下罰金，另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金，縱以轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項之規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，自應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論、最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。是本案核被告所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，扣案之愷他命2包，請依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國106年5月25日
檢察官甲○○