裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第589號刑事判決
裁判日期：民國97年09月08日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第589號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
另住高雄市○○區○○○路205之2號上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第2734號中華民國97年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第8036號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○公然侮辱人，處拘役伍拾日，如易科罰金以新台幣貳仟元折算壹日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金以新台幣貳仟元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、乙○○係高雄市議會市議員，於民國（以下同）95年10月間，接獲民眾陳情表示高雄市○○區○○○路與八德路交岔路口之停車場，遭甲○○施工意圖改置為夜市，乃率同民眾，於95年10月12日11時許，至上開處所召開記者會，要求甲○○停止將上開停車場改設夜市，甲○○不予理會，竟基於公然侮辱之犯意，以「土匪」足以貶損他人之名譽、人格及社會評價之言語辱罵甲○○。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時當以證人於審判中之陳述作為證據。經查：被告、辯護人及檢察官於原審爭執證人即告訴人甲○○於95年10月12日警詢中所為陳述之證據能力（見原審卷第68、92頁），因證人甲○○業經原審及本院傳喚到庭作證，而其於法院所為之證述情節，核與其於警詢中所為之陳述情節均無明顯齟齬之處（見原審卷第127至133頁），因而與刑事訴訟法第159條之2規定之要件不符，亦核無刑事訴訟法第159條之3、之4或之5所規定之傳聞法則例外之情形，依前開說明，應以審判中所述作為證據，其於警詢所述應無證據能力。
二、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，為刑事訴訟法第158條之3所明定，告訴人本質上亦屬證人，如依法應具結而未具結，其證言無證據能力，本件告訴人甲○○於96年4月16日、96年5月7日於偵查中受檢察官訊問時中之證述（見96年度偵字第8036號卷《下稱偵卷》第19、30頁），並未經具結，應認其此部分之證言無證據能力（最高法院93年度台上字第6578號判例意旨參照）。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告乙○○表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用（見原審卷第92頁），或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告乙○○固坦承有於前揭時、地，曾陳述上揭「土匪」語詞之事實，惟堅決否認有何公然侮辱之犯行，辯稱：我於95年擔任高雄市市議員期間，接獲民眾 李利雄 陳情臺灣銀行所有上開土地欲由停車場變更成夜市，即於95年10月12日案發日於該土地旁之大榕樹下召開記者會，因告訴人所屬濃厚家企業股份有限公司（下稱濃厚家公司）開始動工，我才帶同民眾趕赴現場要求停工，並提示租約告知告訴人其施工違法，勸請告訴人停工，但告訴人明知違法仍堅持動工並回稱我係在作秀等詞，我才回以告訴人行為如土匪一樣之詞語，我指摘告訴人行為宛如土匪之言詞，顯係就具體事實所為主觀評論而非抽象漫罵，又濃厚家公司所承租之土地為公有而非私有，而告訴人違約違法之行為，所影響非私法契約係屬公共事務應屬可受公評之範疇，我就具體事項所為之評論係屬言論自由，自無構成該罪云云。惟查：上揭遭辱罵「土匪」之事實，業據告訴人甲○○於原審及本院準備程序中指訴綦詳，被告乙○○亦不否認有指責甲○○行徑如土匪一樣，又該地是告訴人甲○○之姊 陳秀鳳 開設之濃厚家企業有限公司向中央信託局承租而來，復有包租契約書可稽（見原審卷第121頁），因該地是承租而來，並非是竊佔而來，縱有違約使用，亦屬終止租約收回土地之問題，告訴人甲○○使用該地尚屬有合法權源，自非屬強佔他人土地之土匪之類，又告訴人既有合法權源使用系爭土地，被告以「土匪」辱罵告訴人，亦非適當之評論，是以被告乙○○責之以「土匪」一詞，應有逾越其範圍，自符合公然侮辱之要件，事證明確，被告乙○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、被告乙○○所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。
三、原審不察，遽諭知無罪，尚有未洽，檢察官循告訴人甲○○聲請上訴指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判，審酌被告乙○○當時係高雄市議員，因接獲民眾陳情表示前述停車場，遭人施工意圖改置為夜市，才率同民眾前往阻止，經告訴人甲○○不予理會，才對之辱罵，告訴人甲○○有意將停車場改為夜市亦有可議，及其動機、損害等一切情狀，爰量處拘役50日，並諭知如易科罰金以新台幣2千元折算1日。又被告乙○○公然侮辱之行為在96年4月24日以前，所犯罪名符合減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1為拘役25日，並仍諭知如易科罰金以2千元折算1日。
四、查被告乙○○並無前科未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表可稽，被告乙○○當時係高雄市議員，因接獲民眾陳情表示前述停車場，遭人施工意圖改置為夜市，才率同民眾前往阻止，經告訴人甲○○不予理會，才對之辱罵，告訴人甲○○有意將停車場改為夜市亦有可議，被告乙○○經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第309條第1項、第41條第1項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國97年9月8日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年9月8日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第309條第1項（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。