裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2856號刑事判決
裁判日期：民國95年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2856號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第557號，中華民國94年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第300號、第1258號、第1405號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經強制戒治期滿後，由台灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國（下同）90年3月5日為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，先送強制戒治（於93年3月
11日戒治期滿），再經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經原審於91年4月26日判處有期徒刑7月，於同年6月8日確定，於92年10月7日縮刑期滿執行完畢，再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經原審於93年9月27日判處有期徒刑9月，於同年11月16日確定，於94年12月16日執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，復基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，分別於94年1月19日16時55分許採尿前24小時內某時及94年3月16日16時20分許採尿前
24小時內某時，分別在不詳地點，施用第1級毒品海洛因各一次。嗣分別在（一）94年1月19日15時5分許，於基隆市○○區○○街○○巷○號住處，經警持原審法官核發於搜索票查獲，並扣得含海洛因之殘渣袋1只(含殘渣袋重0.15公克)、注射針筒1支、美娜水1瓶；（二）94年3月16日16時20分許，亦在上址住處，經警通知採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應始知上情。
二、案經基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告矢口否認有何施用海洛因之犯行，並辯稱：伊因胃癌去醫院開刀住院，出院仍有繼續回診注射，醫院有注射或食用含嗎啡成分之止痛針（藥）劑，可能因此尿液檢出含嗎啡陽性反應云云。惟查，被告先後兩次經警採尿送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，均先以酵素免疫分析法做初步檢驗，再以氣相層析質譜儀進行確認檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有該公司濫用藥物檢驗報告各一份附卷可參（94年度毒偵字第300號偵查卷第43頁、94年度毒偵字第1258號偵查卷第10頁），而扣案之殘渣袋一個（含袋重
０．一五公克）經送請法務部調查局檢驗結果，為第一級毒品海洛因成分，亦有該局94年11月22日調科壹字第09462104550號檢驗通知書一份在原審卷內可參（見原審卷第70頁）。被告雖因胃癌破裂造成胃穿孔在93年10月份住進行政院衛生署基隆醫院接受部分胃切除手術，於一般外科住院，術後胃鏡檢查仍有胃潰瘍，術後產生腹壁疝氣，藥物並無海洛因成分，就醫時只有開立Demeral類止痛藥物，未開立Morphin，在急診求診時，分別施打Pethidine50mg肌肉注射等情，亦有前述2份行政院衛生署基隆醫院函在卷可參，可見被告在基隆醫院就診時醫師確曾開立Demeral類止痛藥物及注射
Pethidine止痛針，然Demeral（或Pethidine）製劑均不含嗎啡及可代謝成嗎啡之成分，施用該藥劑後，尿液以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，均不致呈嗎啡陽性或偽陽性反應，亦有行政院衛生署基隆醫院94年5月3日94基醫病字第0940003121號函及所附急診外科─急診處方明細、急診病歷，行政院衛生署基隆醫院94年6月7日94基醫病字第0940003880號函及所附出院病歷摘要、急診外科─急診處方明細、急診病歷，行政院衛生署管制藥品管理局90年2月7日管檢字第91308號函、92年12月24日管檢字第0920010859號函附卷可憑（見94年毒偵字第300號第51頁及第146頁），依前開尿液檢驗報告及醫院函覆可證，顯見被告尿液呈嗎啡陽性反應，並非施用Demeral（或Pethidine）所致。又被告前因施用毒品案件，經強制戒治期滿後，由台灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年3月5日為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，先送強制戒治（於93年3月11日戒治期滿），再經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經原審於91年4月26日判處有期徒刑7月，於同年6月8日確定，於92年10月7日縮刑期滿執行完畢，再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經原審於93年9月27日判處有期徒刑9月，於同年11月16日確定，復於94年12月16日執行完畢，亦有不起訴處分書、起訴書、本院被告全國前案紀錄表及出入監簡列表各一份在卷可按。綜上所述，被告所辯顯無可採，本件事證已臻明確，應依法論科。另被告本院審理時聲請傳喚診治行政院衛生署基隆醫院醫生 陳俊維 及護士到庭做證於診療過程中，醫生所注射的止痛藥物中含有嗎啡成份云云，本院認依前開證據所示，被告有施用第一級毒品之犯行已明確，並無再予傳喚調查之必要。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。其持有第1級毒品海洛因之低度行為為施用第1級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後2次施用第1級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。另查被告曾因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑7月，於92年10月7日執行完畢等情，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
三、原審因認被告罪證明確，引用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條之規定，並審酌毒品對於人體會產生成癮性，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物，被告經過強制戒治，猶不知戒除濫行施用毒品惡習，再犯本件施用毒品罪，深陷毒坑無法自拔，及其犯罪之自我麻醉動機、犯罪之手段、所生自我殘害結果及犯罪後矢口否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年，以示懲儆。對於扣案含第1級毒品海洛因殘渣袋1只（含袋重0．一五公克，包裝袋與海洛因無法分離）係屬違禁物，無論屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，另注射針筒1支、美娜水1瓶，被告否認為其所有，且查無積極證據證明係被告所有且供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。核其認事用法並無不妥，量刑亦屬妥適，上訴人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，洵無理由，上訴應予駁回。
四、公訴人於起訴事實內記載被告連續施用第一級毒品海洛因「多次」，惟因被告先後兩次為警查獲採尿送驗結果，均有嗎啡之陽性反應，因被告否認犯行，依卷存證據僅能證明被告有施用兩次之犯行之情，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國95年3月30日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官黃金富法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國95年4月4日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。