裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第197號刑事判決
裁判日期：民國95年03月30日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第197號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第954號，中華民國94年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第5640號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨雖以：㈠本案為警查獲時，警方先已接獲民眾檢舉，被告設於桃園縣八德市○○路○段60之1號「寶島檳榔店」內有非法僱用大陸人士之情形，員警據報後，並即至現場觀察，確見 陳秋紅 有販賣檳榔、香煙予客人之情形，且員警喬裝顧客至該檳榔店購買檳榔時，亦係由陳秋紅販售，而當時店內尚有2、3名女子在包檳榔。員警將陳秋紅帶回警局後，該2、3名女子於很晚之後為陳秋紅帶證件至警局，並稱查獲當時，店內有一名小姐請假之事實，業據查獲員警 吳國士 於原審中證述纂詳。則陳秋紅確有於查獲前及查獲時販賣寶島檳榔店內檳榔、香煙予不特定顧客；及查獲當時店內尚有其他女子等情，應可確定。既如此，陳秋紅當時顯非店內惟一之人，何以均由其獨自販售店內檳榔、香煙予不特定顧客，而非由在店內當時之2、3名女子為之？故被告辯稱未僱用陳秋紅在該店內工作一節已顯有可疑。原審未就此部分令證人 李惠芬 證述，應有未盡之處。㈡次查，一般衣著為何係屬個人自由，旁人無權置啄。但依被告為警查獲時所拍攝之現場及被告照片觀之，被告（觀諸起訴書及卷內相關資料，此部分所載「被告」應係「陳秋紅」之誤）身著長靴、未及膝之連身短裙，與一般檳榔店面販售之小姐顯無相當差異，若被告僅係至店內學包檳榔或與友人聊天，何以連衣著打扮均與時下一般檳榔販售小姐無太大差異？雖證人即查獲當時應在值班而臨時外出之員工李惠芬於原審證稱：當時伊去 伊婆婆 的店裡面，請陳秋紅看一下等語。惟李惠芬既受僱於他人，竟於上班時間內臨時外出，復又未請其餘在店內之2、3名女子看店，實與常理不符？㈢且李惠芬曾受僱於被告而有一定情誼，其證述是否完全可信不得而知，自應再加以查證其證述是否屬實。惟原審並未就李惠芬本人離店外出之原由、內容、目的加以查證，亦未傳喚李惠芬婆婆到庭作證以核李惠芬之證述是否屬實。連在陳秋紅為警查獲時，為何僅在檳榔店後方之李惠芬婆婆家如此短的距離下，竟無人通知李惠芬立即返回現場向員警說明係屬誤會等節均屬不明，恐有應予調查之證據未予調查之違誤云云。
三、惟按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院30年上字第482號、76年台上字第4986號，分別著有判例。經查：
㈠本案警方於94年2月28日上午10時30分許，在桃園縣八德市
○○路○段60之1號被告甲○○經營之「寶島檳榔攤店」，查獲大陸籍人士陳秋紅有販賣檳榔香煙乙節，早據被告甲○○供陳在卷。本案主要釐清之點，乃在於大陸籍人士陳秋紅是否有「受僱」於被告，而非該陳秋紅有無在「寶島檳榔攤店」販賣檳榔香煙。
㈡證人陳秋紅在警詢中即明確供陳：伊因為認識店內乙名小姐
（綽號 小芬 ）不在店內，叫我幫忙顧店，所以才幫忙工作；順便在店內學習幫檳榔及賣樑香煙；...沒有（向被告應徵工作），（被告）沒有僱請伊工作，也沒有薪水云云（見偵查卷第10頁）；該證人陳秋紅在本案發生後已返回大陸（見原審桃簡字第1135號卷第14頁證人 余子明 供證），無從再予傳喚。證人李惠芬在原審具結證稱：（問：如何認識陳秋紅？）她是我老闆朋友（余大哥）的老婆；她去店裡洗頭認識的；...（問：陳秋紅去檳榔店做什麼？）去聊天；...（問：如果陳秋紅有幫忙，店裡面有無付出什麼代價？）店裡面的人來來去去，她來幫忙都沒有給她什麼；...（問：查獲當天為何只有陳秋紅一個人在看店？）我去我婆婆的店裡面，請她幫我看一下；...（問：被告在警訊時為何說她住在中壢市○○路？）我不知道，我只知道她是住在重慶街；（問：陳秋紅有無學習如何包檳榔嗎？）是過年之後她有學，我有教她如何包檳榔等語（見原審桃簡字卷第18頁至第20頁）。證人余子明亦具結供稱：（問：和陳秋紅何關係？）她已經回大陸，我是去年八、九月認識她的，之後她就住在我那裡，我和她是親密的朋友；（問：去年八、九月你住在何處？）就是八德市○○街○○○巷○號；...（問：陳秋紅與李惠芬原本就認識嗎？）李惠芬家裡是做頭髮，也有做檳榔攤，我是帶陳秋紅去做頭髮後認識她的；因為我在上班，所以她何時去我不清楚；但是陳秋紅有告訴我說她常常跑去被告那裡找小芬；...他的生活費都是我給她的；（問：陳秋紅想要學檳榔，你是否是要提供資金給他開檳榔攤？）我有這個意願，我也有跟陳秋紅提過這件事，但是我有告訴陳秋紅說如果要開檳榔攤，要等和我結婚之後才可以；（問：陳秋紅到被告檳榔店去學作檳榔，薪水如何算？）沒有薪水；...（問：陳秋紅為何在警局時說她每天從中壢搭車到被告那裡？）我和陳秋紅感情很好，陳秋紅怕牽連到我，所以才會那樣說云云（見原審桃簡字卷第16頁、第17頁）。證人陳秋紅、李惠芬、余子明三人所供情節，均為相符，並無不可採信之情事。
㈢證人以具結對於虛偽之供證負偽證罪責，擔保其供述之真實
性，是以對證人具結為之供證，茍若無相當之證據，自無任意不予採信之理。本件關於警方查獲本案時，大陸籍人士陳秋紅何以在「寶島檳榔攤店」出現之緣由，已據證人陳秋紅、李惠芬、余子明供證在卷，三人所供情節，互為相符，有如前述。另參諸查獲警員吳國士在原法院審理中，就「寶島檳榔攤店」內之2、3名女子於很晚為陳秋紅帶證件至警局時之說詞，亦供證：（問：有無說協助何人？）好像說店內有一個小姐請假等語（見原審易字卷第28頁）；則證人李惠芬之供述尚難認有何不實之處。況且，衡情一般人對於一年前自己切身發生之事，亦難記憶清晰，遑論對於事不關己之他人之事；是以傳喚李惠芬之婆婆，用以訊問「李惠芬於94年
2月28日上午10時30分許，是否有至伊婆婆處店裡」？而可能得到確切肯定答案之機率，自是微乎其微。公訴意旨以原審未傳喚李惠芬之婆婆，查證李惠芬所供相隔已達一年之往事是否屬實，指摘原審判決不當，尚難認為有理由。
㈣另按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究
竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。查，大陸籍人士陳秋紅於警詢中所供：目前住中壢市○○路○段○巷○○號乙節；雖經查證無此住所。然此情已據證人余子明在原審供明：（問：陳秋紅為何在警局時說她每天從中壢搭車到被告那裡？）我和陳秋紅感情很好，陳秋紅怕牽連到我，所以才會那樣說等語（見原審桃簡字卷第16頁、第17頁）。本院審酌：大陸籍人士陳秋紅原為有夫之婦，渠來台後未與配偶同住，而與他人私下同居，本係不可告人之事，是以陳秋紅對此事有所隱匿，核屬人情之常，尚難執此即謂該陳秋紅之其他供述係不可採。至於，陳秋紅為警查獲時穿著身著長靴、未及膝之連身短裙，與一般檳榔店面販售之小姐顯無相當差異等情，尚不足資為該陳秋紅有「受僱」於被告之佐證；併此敘明。
㈤刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應
負舉證責任，並指出證明之方法。另參諸最高法院30年上字第482號判例意旨，尚難以被告所辯顯有可疑，執為被告有罪之論據。
㈥公訴人之上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國95年3月30日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉文中華民國95年4月3日