裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第528號刑事判決
裁判日期：民國105年05月03日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第528號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃正雄指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（104年度偵緝字第998號），本院判決如下：
主文黃正雄傷害人之身體，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
事實
一、黃正雄與 李威敏 係朋友關係，黃正雄因不滿李威敏曾對其指責，竟於民國104年2月17日13時27分前不久某時許，在高雄市三民區龍新橋旁同盟公園，看見李威敏騎乘腳踏車行經同盟公園時，基於傷害人身體之犯意，持鋁棒毆打李威敏頭部及身體，致李威敏受有頭部外傷併顱內出血併顱骨骨折、頭皮裂傷3公分有縫合手術、右側第4、5肋骨骨折、右鎖骨骨折等傷害。
二、案經李威敏訴由高雄市政府警察局三民第一分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、警詢陳述方面：證人即告訴人李威敏於警詢之陳述，對證明被告之犯罪事實，無證據能力證人李威敏前於警詢所為陳述，與其於本院所為之證述，雖有部分情節尚非完全一致，然仍大致相同。就使用證據之必要性而言，因同一事項已有檢察官偵查及本院審理時之證述，可供替代證據使用，並無『無法再從同陳述者取得證言』之情形存在，而有利用上開陳述之必要性。何況被告及其辯護人已爭執上開證述為審判外陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認無證據能力。
二、明示同意部分：傳聞證據雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該審判外言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本件除上揭供述證據外，下列所引用之被告以外之人於審判外之傳聞證據，因當事人於本院審判程序中，均明示同意作為證據。本院審酌此等筆錄、文書之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，揆諸上開規定，均有證據能力。
三、其餘憑以認定本案之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告黃正雄固不否認有於上揭時、地持棒狀物毆打告訴人李威敏頭部一下之傷害犯行，惟仍矢口否認有其他毆打行為，辯稱：我是拿公園壞掉桌椅的木板毆打被害人李威敏，李威敏當時在騎腳踏車經過，我往他的身體方向打一下我就轉身走了，當時公園有很多人在運動，我不知道打到他身體何部位，但我知道他當時在騎腳踏車，頭稍微低一下可能會打到頭等語（本院104年度訴字第528號卷一【下稱本院卷二】第43頁）。經查：
（一）被告於上開時、地，持鋁棒毆打告訴人李威敏，致告訴人李威敏受有頭部外傷併顱內出血併顱骨骨折、頭皮裂傷3公分有縫合手術、右側第4、5肋骨骨折、右鎖骨骨折等傷害之事實，業據證人即告訴人李威敏於偵查及本院審理中證述明確（104年度偵字第12623號卷【下稱偵卷一】第12頁；本院104年度訴字第528號卷二【下稱本院卷三】第32頁反面至35頁、第36頁反面至37-1頁），並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）診字第0000000000號診斷證明書1紙、高醫104年8月25日高醫附行字第0000000000號函暨所附李威敏之病歷資料影本1冊及影像光碟1片在卷可稽（高市警三一分偵字第00000000000號卷【下稱警卷一】第4頁；本院卷二第21頁及外放之高醫病歷卷）。
（二）被告當時究係持何物毆打李威敏？
１、被告否認持鋁棒，辯稱係持公園壞掉桌椅的木板毆打李威敏云云（本院卷二第43頁），然證人李威敏於偵查及審理中始終供述係遭被告持鋁棒毆打，已如上述；被告於本院羈押庭時亦供稱：我承認，我確實有拿鋁棒打告訴人等語（本院104年度聲羈字第416號卷【下稱本院卷一】第5頁）。
２、再依上開李威敏之診斷證明書及病歷資料觀之，告訴人所受傷害非輕，衡情，造成此等傷害之物應質地較為堅硬，而證人李威敏所指稱之鋁棒為金屬製品、質地堅硬，較之被告所稱之木板傷害力大，堪認被告應係持鋁棒毆打李威敏無訛。
（三）被告當時究係毆打李威敏身體何處？
１、被告雖辯稱：我往他的身體方向打一下我就轉身走了，當時公園有很多人在運動，我不知道打到他身體何部位，但我知道他當時在騎腳踏車，頭稍微低一下可能會打到頭等語（本院卷二第43頁），然依上開李威敏之診斷證明書及病歷資料觀之，李威敏送醫後經診斷，除受有頭部外傷併顱內出血併顱骨骨折、頭皮裂傷3公分有縫合手術等傷害，尚受有右側第4、5肋骨骨折、右鎖骨骨折等傷害，業如上述。
２、證人即撥打119之路人 廖珈瑩 於警詢時證稱：我於104年02月17日13時27分許，騎乘機車由高雄市○○區○○路往三民區龍新橋旁經過同盟公園步道時，有2名中老年人問我有沒有攜帶手機，並請我用手機向119報案，因為同盟公園步道上有1名男子躺在地上，我才向119報案請他們派人來救護傷患送醫，我打完電話就馬上離去了等語（本院卷二第64頁反面），並有高雄市政府消防局104年8月24日高市0000000000000000號函暨緊急救護案件紀錄表、救護紀錄表、廖珈瑩所持用亞太行動資料查詢結果、高雄市政府警察局三民第一分局高市警三分偵字第00000000000號函各1份存卷 可佐 （本院卷二第17至18頁、第23頁、第63頁）。是以李威敏遭毆倒地不久隨即經路人發現並由證人廖珈瑩撥打119送醫救治。
３、被告及證人李威敏均供稱遭毆打前，李威敏係騎腳踏車經過（偵卷第12頁；本院卷二第43頁，本院卷三第33頁），如證人李威敏於遭被告毆打前即受有右側第4、5肋骨骨折、右鎖骨骨折等傷害，依此等傷害之位置及傷勢，衡情，李威敏豈有於案發時騎乘腳踏車之可能，且李威敏遭毆倒地不久隨即經路人發現並由證人廖珈瑩撥打119送醫救治，已如上述，堪認李威敏右側第4、5肋骨骨折、右鎖骨骨折等傷害亦係遭被告毆打所致。
（四）被告之行為，究係出於殺人、重傷害或傷害之犯意？
１、按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院84年度臺上字第3179號、85年度臺上字第5611號判決參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例、93年度臺上字第618號、90年度臺上字第1897號判決參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。
２、本案發生之緣起，依被告所述係因遭李威敏責罵，適見李威敏騎腳踏車經過而持棒毆打（偵卷第7頁；本院卷一第5頁，本院卷二第43頁），證人 陳榮檳 於審理時亦證稱：和雙方都認識，2人以前就好朋友等語（本院卷三第40頁反面、第44頁），則被告與李威敏僅有小糾紛，並無深仇大恨，衡情被告持鋁棒毆打李威敏時，是否有置人於死或重傷害不可之動機，尚非無疑。
３、被告雖持鋁棒向人體足以致命之腦部毆打，惟被告下手加害時究係出於殺人、重傷害及傷害之犯意，揆諸前揭說明，尚不得僅以兇器及被害人受傷部位，據以論斷行為人主觀之重傷害或殺人故意，尚須斟酌其他客觀具體事證，綜合審認判斷。本院審酌被告倘有置李威敏於死地或重傷害之決意，以鋁棒質地堅硬正面朝向李威敏頭部之致命部位毆打時，被告下手之初，應可輕易得逞，再者依證人依李威敏於偵查及審理時證述：伊遭打中頭部後即昏倒倒地等語（偵卷一第12頁；本院卷三第33頁、第35頁），若被告有意殺人，又何以未乘李威敏已倒地昏迷、毫無招架之力之情況下，恣意而為繼續攻擊李威敏？
４、李威敏送醫治療過程：⑴高雄市政府消防局於104年2月17日13時27分許接獲報
案，於同日13時34分許派遣車輛至現場救護，當時告訴人李威敏意識清楚、呼吸每分鐘18次、脈博每分鐘101次、血壓148/90mmHg，並向救護人員表示被人用棍子打傷，嗣後於同日13時43分許離開現場送醫，於同日13時47分許送達高醫，抵達醫院其對言語有反應，呼吸每分鐘16次、脈博每分鐘109次、血壓152/97mmHg、體溫36.2度，經診斷受有頭部外傷併顱內出血併顱骨骨折、頭皮裂傷3公分有縫合手術、右側第4、5肋骨骨折、右鎖骨骨折等傷害，於同日18時許轉入加護病房，於同年
2月20日因病情穩定轉出加護病房，嗣後於同年2月22日出院，出院狀況為一般自動出院等情，有上開高雄市政府消防局104年8月24日高市000000000000000
0號函暨緊急救護案件紀錄表、救護紀錄表、高醫診字第0000000000號診斷證明書各1份及高醫104年8月25日高醫附行字第0000000000號函暨所附李威敏之病歷資料影本1冊及影像光碟1片附卷可查（警卷一第4頁；本院卷二第21頁及外放之高醫病歷卷第5至11頁、第25頁、第27頁反面、第44頁反面），足見告訴人李威敏遭毆傷後，救護人員到場時其意識清楚、仍有生命徵象，迨送至高醫救治時，其對言語有反應、亦仍有生命徵象，且住進加護病房時間為4日，而離開加護病房後2日即可出院，足見傷勢其實並非至重。
⑵告訴人李威敏所受骨折傷害部分，於同年4月7日時已
部分癒合，並不會造成機能毀損、不治或難治等狀況，有高醫104年11月5日高醫附行字第0000000000號函1份在卷可憑（本院卷二第147頁），可見其恢復狀況良好，所受傷害並未達重大不治或難治之程度。
５、綜合前述本案行為動機、衝突原因、被害人傷勢輕重程度、案發情狀、過程、被告下手情形、傷痕之多寡等情，益徵被告前開舉措僅因雙方前有小糾紛，一時氣憤下，為對李威敏發洩內心不滿，始對李威敏動手，尚不足以認定被告係基於殺人犯意致李威敏受有前開傷害，依罪疑唯輕有利被告原則，僅堪認被告持鋁棒毆打李威敏之初，係基於普通傷害之犯意為之，實難遽認被告原本即有殺人或重傷害之動機存在。
６、至於檢察官援引高醫病危通知單（警卷一第4頁下方），認李威敏有生命危險，然李威敏遭毆打後，從現場救護至抵達醫院期間的意識狀態均係清醒，徵諸該病危通知單發布時間為「102年2月17日下午6時0分」，斯時李威敏已於同日16時許在急診部完成頭皮裂傷3公分之縫合手術，有高醫急診部外傷病歷0份在卷可參（外放之高醫病歷卷第5頁反面），且係因李威敏頭部顱內出血，始住院觀察，在加護病房期間，李威敏之身體狀況並無異常之狀況發生，有上開高醫104年8月25日高醫附行字第0000000000號函暨所附李威敏之病歷資料影本1冊及影像光碟1片存卷可憑，業如前述，足見縱醫院發布病危通知，僅得證明李威敏當時於術後有待觀察可能之病危風險，尚無從認定李威敏性命垂危，亦不得以此反推論被告有殺人或重傷害之犯意存在，此係從被害人就醫整體過程，據以判斷其傷勢輕重程度，並綜合當時客觀環境及其他具體情形而為判斷之結果，並非僅以病危通知單作為判斷之唯一依據，附此敘明。
（五）告訴人尚提出高雄市立聯合醫院病危通知書、高市衛醫字第3001號診斷書影本各1份（本院卷二第51至52頁），主張：因遭被告毆傷之後還有去高雄市立聯合醫院開刀等語（本院卷二第47頁）。然查：
１、依告訴人所提出之高雄市聯合醫院高市衛醫字第3001號診斷書影本所載：病患因上述疾病（受傷後之硬腦膜下出血），於民國104年7月12日至急診加護病房住院治療，於7月15日轉至一般病房治療，令於7月17日出院，共住院5日（含加護病房3日）；民國104年7月20日，民國104年7月27日至門診治療，建議出院後宜休養一個月。
２、經本院函詢高雄市立聯合醫院結果：⑴急診室說明：①經查證該病歷為000年7月13日至急診
就醫，無傷勢照片。②此病患就診日期於護理紀錄物寫為104年7月12日，經當班護理師確認並更正為104年
7月13日。⑵外科部醫師說明：此次住院為右側顱內慢性應腦膜下出
血，安排手術，此慢性硬腦膜下出血一般為顱內出血約6-8週後所產生的症狀，是否與5個月前受傷有關與否無法判定。
此有高雄市立聯合醫院104年11月12日高市聯醫醫務字第00000000000號函暨病患李威敏病歷資料記報告影本各1份在卷可憑（本院卷二第85至143頁反面）。
３、是以依上開高雄市聯合醫院回函所示，告訴人雖於104年7月13日曾至高雄市聯合醫院就醫，然無法判定是否與5個月前受傷有關，從而，尚難認定為被告於104年2月17日所造成，併予敘明。
（六）綜上所述，被告明知所持之鋁棒，客觀上足以對人之身體造成相當程度傷害，而具有高度危險性，竟持之毆打李威敏，致生前開傷勢，則被告主觀上具有傷害李威敏身體之故意甚明，李威敏既因被告之持鋁棒而受有前開傷害，從而，被告之故意傷害犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：
（一）論罪：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。
公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，詳如前述，惟基本社會事實同一，爰變更檢察官所引應適用之法條。
（二）累犯：被告前因竊盜案件，經本院以100年度簡字第761號判決處應執行有期徒刑6月確定，於101年9月8日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（本院卷二第6至8頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（三）爰審酌被告不思以理性、平和之途徑溝通解決糾紛，僅因細故即對告訴人暴力相向，故意傷害告訴人，致告訴人受有如事實欄所載之傷勢，行為實屬可議，且犯後未全部坦認犯行，並無悔意，證人陳榮檳雖於審理時證述被告曾試圖與告訴人商談和解事宜，當場拿新臺幣3000元給被告，被告就拿給告訴人收下等語（本院卷三第40至44頁），然被告終究未與告訴人達成和解、取得原諒，並考量其犯罪之動機、目的、手段、所生危害；另兼衡其於警詢自稱教育程度為國中、現無職業、家庭經濟狀況貧寒（高市警三一分偵字第00000000000號【下稱警卷二】警卷第1頁「受詢問人欄」）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（四）本件被告犯罪所用之鋁棒，並未扣案，復非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張家芳到庭執行職務。
中華民國105年5月3日
刑事第十六庭審判長法官陳箐
法官葉育宏法官廖華君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月3日
書記官高菁蓮附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。