裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第452號刑事判決
裁判日期：民國105年08月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第452號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃正雄指定辯護人吳易修律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第528號，中華民國105年5月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵緝字第998號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃正雄殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、黃正雄與 李威敏 係朋友關係，於民國104年2月17日13時27分前不久，在高雄市三民區龍新橋旁同盟公園，看見李威敏騎乘腳踏車行經同盟公園，因不滿李威敏前曾對其責罵，且明知人體頭部有主司認知、思考、記憶、語言、精神意識知覺、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，並預見若持續以堅硬物體攻擊，足以傷及腦部組織而使人致命，竟基於縱然死亡結果發生亦不違背其本意之殺人未必故意，持質地堅硬桌椅傢俱拆卸後之「角仔」木棒（起訴書記載鋁棒，尚有誤會，理由下述）毆打李威敏頭部及身體，致李威敏受傷倒地，黃正雄見狀乃行離去。同日13時27分許，路人 廖珈瑩 騎車行經該處，見李威敏倒地，乃以其手機撥打119報案，李威敏經送財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）急救，因受有頭部外傷併雙側顱內出血併顱骨骨折、頭皮裂傷3公分縫合手術、右側第3、4、5肋骨骨折、右鎖骨骨折等傷害，於同日18時許，經高醫發出病危通知，嗣經該院救治後始倖免於死而未遂。
二、案經李威敏訴由高雄市政府警察局三民第一分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用下列屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第34頁反面至35頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、至於被告及其辯護人爭執告訴人李威敏警詢陳述部分，因本判決未予引用，故不另論述其證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固不否認有於上揭時、地持棒狀物毆打告訴人李威敏頭部情事，惟仍矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我是拿公園拆卸後傢俱的木棒打李威敏的頭部，當時他來到同盟公園，問我說垃圾為什麼沒有收，我說又不是我丟的，他罵我跟我嗆聲，我受不了就打他，他肋骨的傷是自己喝酒在橋邊掉下去的舊傷，右鎖骨骨折的傷我不知道是怎麼來的，我是要打他的身體，他剛好蹲下來，就打到他的頭部，我沒有殺人故意云云。經查：
(一)被告有毆打告訴人，致告訴人受有上開傷害：
1.被告於上開時、地，持棒狀物毆打告訴人，致告訴人受有頭部外傷併雙側顱內出血併顱骨骨折、頭皮裂傷3公分有縫合手術、右側第3、4、5肋骨骨折、右鎖骨骨折等傷害之事實，業據證人即告訴人於偵查及原審審理中證述明確（見偵卷第12頁；原審卷二第32頁反面至35頁、第37-1頁），並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診字第1040217295號診斷證明書1紙、高醫104年8月25日高醫附行字第1040003876號函暨所附李威敏之病歷資料影本1冊及影像光碟1片（見警卷一第4頁；原審卷一第21頁及外放之高醫病歷卷）、及105年7月15日高醫附行字第1050100609號函（見本院卷第50頁）在卷可稽。
2.證人即撥打119之路人廖珈瑩於警詢時證稱：我於104年02月17日13時27分許，騎乘機車由高雄市○○區○○路往三民區龍新橋旁經過同盟公園步道時，有2名中老年人問我有沒有攜帶手機，並請我用手機向119報案，因為同盟公園步道上有1名男子躺在地上，我才向119報案請他們派人來救護傷患送醫，我打完電話就馬上離去了等語（原審卷二第64頁反面），並有高雄市政府消防局104年8月24日高市消防指字第10433603600號函暨緊急救護案件紀錄表、救護紀錄表、廖珈瑩所持用亞太行動資料查詢結果、高雄市政府警察局三民第一分局高市警三分偵字第10472307400號函各1份存卷 可佐 （見原審卷二第17-18、23、63頁）。是以李威敏遭毆倒地不久隨即經路人發現並由證人廖珈瑩撥打119送醫救治。
3.又告訴人上開右側第3、4、5肋骨骨折、右鎖骨骨折等傷害係屬新傷，有高雄醫學院105年7月15日高醫附行字第1050100609號函在卷可稽，並有卷附病歷資料記載「急診初步診斷：1.traumaticbraininjurywithhomorrhageandskul
lfracture。2.Right4th、3rd、5thribfracture。…
4.Rightclaviclefracture」等語可資佐憑（見病歷卷第2-3、8頁反面），又告訴人遭被告毆打後即經證人廖珈瑩打電話報案送醫救治，足見告訴人上開傷勢均係於104年2月17日遭被告毆打造成。被告於本院辯稱只打告訴人頭部云云，自不足採信。
4.至於告訴人雖於救護人員前往救治時口述「只打頭部」，有該救護紀錄表可稽（見病歷卷第23頁），然證人即告訴人於原審已證稱：「被告揮擊我時，我是用這邊擋住被告，我就連同腳踏車一起倒下，後來我就昏迷了」、「我被被告揮擊一下之後就連同腳車倒下，之後就任由被告毆打」等語（見原審卷二第32頁反面-33頁），足見告訴人於遭被告毆打頭部後隨即昏迷倒下，而無法知悉被告是否還有毆打其身體其他部位，是自難以告訴人前開於救護紀錄表所述，即為被告有利之認定。
(二)被告係持傢俱桌椅拆卸後之「角仔」木棒毆打告訴人：告訴人雖於偵訊及原審審理中均證稱被告拿鋁棒毆打伊（見偵卷一第12頁、原審卷二第32頁反面），惟為被告否認，並自偵訊、原審及本院均稱係持放置公園桌椅傢俱拆卸後之「角仔」木棒毆打李威敏等語（見偵卷二第7頁、原審卷一第43頁、本院卷第33、61頁）。經查：
⑴告訴人於104年2月17日救護人員前往救護時，曾表示是「被
人用棍子打傷」，有該救護紀錄表上「患者主訴欄」可稽（見病歷卷第23頁）；又告訴人於送至高雄醫學院救治時，亦曾向醫護人員表示是遭受棍子毆打，有該急診照會完成單上記載「This60yearsoldmalepatientsufferedbeatin
gby『stick』」等語可查（見病歷卷第10頁）。⑵再依告訴人證述其被打到頭部後即行昏倒，及其上開診斷證
明書及病歷資料觀之，可認被告所持毆打告訴人之物係屬質地堅硬之物。而被告所述其用以毆打之桌椅傢俱拆卸後放置公園之「角仔」木棒，亦屬質地堅硬之物，持之以毆打人頭部亦可造成嚴重傷害，甚至致死。此外，本件亦無告訴人所指稱之鋁棒扣案，是自應以被告所述其係持棄置公園之桌椅傢俱拆卸後之「角仔」木棒毆打告訴人為可採。
⑶雖被告於原審羈押庭時曾供稱：「我承認，我確實有拿鋁棒
打告訴人」等語，然其亦隨即於同一段話中陳稱：「我跟告訴人起衝突的原因是因為他罵我，我就拿旁邊椅子的棍子揮過去就走了…我只是生氣棒子揮過去而已」（見原審聲羈卷第5頁），是由被告陳述前後觀之，其真意係指拿旁邊椅子的棍子毆打告訴人，而非鋁棒，自難以被告曾為前開持鋁棒毆打之供述，即遽以認定。
(三)被告之行為，究係出於殺人、重傷害或傷害之犯意？
1.按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院84年度臺上字第3179號、85年度臺上字第5611號判決參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例、93年度臺上字第618號、90年度臺上字第1897號判決參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。
2.按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不確定故意），二者雖均為犯罪之責任要件，但犯罪態樣並不相同。凡對於犯罪事實已有認識，並希望其發生者為直接故意；而結果發生之蓋然性高，行為人對之已有預見而仍容任其發生者，則為不確定故意。次按，頭部為人體最重要部位，有大腦、小腦等重要器官，職司掌管人體之視聽聞等感覺、認知、思考、記憶、控制呼吸等功能，倘頭部遭重力攻擊，會造成頭骨出血，破裂、休克、顱內出血壓迫腦部器官，並極有可能導致死亡。此為一般心智正常之人所能知悉之常識，被告案發時已滿58歲，且亦於本院陳稱：知悉頭部是人體重要部分等語（見本院卷第33頁反面-34頁），是其對於上開常識自不得諉為不知。
3.本院之認定：⑴本案發生之緣起，依被告所述係因遭李威敏責罵，適見李威
敏騎腳踏車經過而持棒毆打（見偵卷二第7頁；原審聲羈卷第5頁、原審卷一第43頁），而證人 陳榮檳 於原審審理時亦證稱：和雙方都認識，2人以前就是好朋友等語（見原審卷二第40頁反面、44頁），是被告與告訴人雖係朋友關係，但已因告訴人曾責罵而心生不滿。
⑵被告已於本院自承其右手拿木棒從告訴人頭部左邊打下去（
見本院卷第33頁），而證人即告訴人亦於偵查及原審審理時證述：其遭被告打中左側頭部後，即昏倒倒地等語（見偵卷一第12頁；原審卷二第33、35頁），顯見告訴人左側頭部被打後即行倒地昏迷；再經本院函詢高醫有關告訴人顱內出血情形，經該院函覆稱：依電腦斷層攝影顯示為「雙側顱內出血」，有高醫105年7月15日高醫附行字第1050100609號函在卷可稽（見本院卷第50頁），另參酌告訴人亦受有右側第3、4、5肋骨骨折、右鎖骨骨折之傷害，顯見告訴人左側頭部被打倒地後，被告又乘告訴人已倒地昏迷、毫無招架之力之情況下，仍恣意繼續攻擊右側頭部及身體其他部分，造成告訴人受有上開骨折及雙側顱內出血等傷害，之後即行離去，益足見被告手段暴劣，顯有不顧他人生命安危之客觀行為與犯意。
⑶告訴人送醫及治療過程：
①高雄市政府消防局於104年2月17日13時27分許接獲報案，於
同日13時34分許派遣車輛至現場救護，當時告訴人意識清楚、呼吸每分鐘18次、脈博每分鐘101次、血壓148/90mmHg，並向救護人員表示被人用棍子打傷，嗣後於同日13時43分許離開現場送醫，於同日13時47分許送達高醫，抵達醫院其對言語有反應，呼吸每分鐘16次、脈博每分鐘109次、血壓152/97mmHg、體溫36.2度，經診斷受有頭部外傷併顱內出血併顱骨骨折、頭皮裂傷3公分有縫合手術、右側第3、4、5肋骨骨折、右鎖骨骨折等傷害，於同日18時許轉入加護病房，於同年2月20日因病情穩定轉出加護病房，嗣後於同年2月22日出院，出院狀況為一般自動出院等情，有上開高雄市政府消防局104年8月24日高市消防指字第10433603600號函暨緊急救護案件紀錄表、救護紀錄表、高醫診字第1040217295號診斷證明書各1份及高醫104年8月25日高醫附行字第1040003876號函暨所附李威敏之病歷資料影本1冊及影像光碟1片附卷可查（見警卷一第4頁；原審卷一第21頁及外放之高醫病歷卷第5-11、25、27頁反面、44頁反面）。
②告訴人遭毆打後，雖於救護人員到場時意識清楚、仍有生命
徵象，迨送至高醫救治時，其對言語有反應、亦仍有生命徵象，然經高醫為告訴人實施電腦斷層攝影，顯示告訴人「雙側顱內出血」，乃於「102年2月17日下午6時0分」發出病危通知單，認告訴人上開傷害若未立即就醫則有生命危險，有高醫105年7月15日高醫附行字第1050100609號函在卷可稽（見本院卷第50頁），是雖告訴人於同日16時許在急診部完成頭皮裂傷3公分之縫合手術，有高醫急診部外傷病歷0份在卷可參（外放之高醫病歷卷第5頁反面），惟此僅係屬頭部可見之外傷，自難以告訴人已經此縫合手術，即認生命無礙。③又告訴人因雙側顱內出血，乃轉入加護病房，至同年2月20
日因病情穩定始轉出加護病房，嗣後於同年2月22日出院，已如前述，顯見被告毆打告訴人，已造成其頭部「雙側」顱內出血，而非僅係頭部左側或右側之單側。
⑷告訴人於事發當天經電腦斷層攝影顯示為「雙側顱內出血」
，已如前述；而其事後仍因右側顱內出血至高雄市立聯合醫院醫治，已經其於原審證述在卷（見原審卷一第47頁），而經該院於104年7月13日發出病危通知書（見原審卷一第51頁），並有該院高市衛醫字第3001號診斷書影本，記載：「病患因上述疾病（受傷後之硬腦膜下出血），於民國104年7月12日（應係13日，誤載為12日）至急診診療且接受右側開顱及血水引流手術，於7月13日入加護病房住院治療，於7月15日轉至一般病房治療，另於7月17日出院，共住院5日（含加護病房3日）；民國104年7月20日，民國104年7月27日至門診治療，建議出院後宜休養一個月」等語（見原審卷一第52頁），益足見告訴人遭受被告毆打後，已有二度經醫院發出病危通知書而住進加護病房治療觀察，甚至接受右側開顱及血水引流手術，其傷勢可謂嚴重。雖經原審函詢高雄市立聯合醫院，而該院回覆說明：「…㈠急診科說明：1.經查證該病患為104年7月13日至急診就醫，無傷勢照片。…㈡外科部醫師說明：此次住院為右側顱內慢性硬腦膜下出血，安排手術，此慢性硬腦膜下出血一般為顱內出血約6-8週後所產生的症狀，是否與5個月前受傷有關與否無法判定」。有該院104年11月12日高市聯醫醫務字第10470989200號函暨病患李威敏病歷資料暨報告影本各1份在卷可憑（見原審卷一第85-143頁反面）。然查：由告訴人至聯合醫院就醫時，主訴在頭部頭創後暈昡及頭痛一段時間（Dizzinessandheadache
foraperiodafterheadtraumaepisode)（見原審卷一第87頁），及於該院作腦部掃描於病歷上記載：「顱內出血對雙側顳葉，在『左側』更嚴重，在雙側額葉區域疑硬膜下積液，慢性硬腦膜下出血疑腦水腫」等語（見原審卷一第93頁）可知告訴人自從頭部受傷後即有不適，而其於聯合醫院之腦部掃描顱內出血情形，亦與高醫急救當時所做之電腦斷層掃描「雙側顱內出血」情況相合。況參酌告訴人於事發當天雖經送高醫救治，因雙側顱內出血入住加護病房，然於高醫並未實施開顱及血水引流手術，有該高醫病歷可稽，是告訴人腦部既受有傷害出血，之後又因頭部受傷而有暈眩、頭痛情形，甚至在顱內雙側額葉區域疑有硬膜下積液，尚難認該次於聯合醫院住院與高醫住院已相隔5個月，即非因被告毆打所致。
4.綜上所述，被告既能預知若持續以堅硬物體攻擊頭部等要害，將足以傷及腦部組織而使其致命，乃竟持質地堅硬之「角仔」木棒朝告訴人左側頭部猛烈攻擊，於告訴人昏迷倒地後仍不知停止，猶持以揮打告訴人右側頭部及身體，並行離去，造成告訴人受有上揭已危及性命的嚴重傷勢之結果，顯見被告有縱然造成告訴人死亡結果發生，亦不違背其等本意之殺人未必故意甚明。被告所為已顯難認係基於傷害或重傷害之故意，被告所辯無殺人故意云云，已不足採信。
(四)本件事證明確，被告殺人未遂犯行，應堪認定。
參、論罪
一、罪名：核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。
二、刑之加重減輕事由
1.累犯：被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以100年度簡字第761號判決處應執行有期徒刑6月確定，於101年9月8日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（本院卷第22-24頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
2.未遂犯：被告所犯上開殺人未遂罪部分，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
3.被告有前開加重及減輕之事由，應依刑法第71條第1項規定，除法定刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，應先加後減之。
肆、本院撤銷改判之理由、量刑
一、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告持質地堅硬桌椅傢俱拆卸後之「角仔」木棒毆打告訴人，致其受有上開傷害，幸經路人發現報警送醫急救後始倖免於死，係犯殺人未遂罪，認定理由業敘述如前，原審誤認被告係犯傷害罪，並變更此部分之起訴法條，自有未當。
二、檢察官上訴意旨就此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判；至於被告上訴意旨以原審量刑過重，且否認殺人未遂犯行，為無理由，已如前述，自應予以駁回。
三、量刑：爰審酌被告可預見持質地堅硬之木棒毆打告訴人頭部，可能因此造成告訴人顱內出血死亡之結果，竟僅因細故，一時氣憤，持棄置於公園之桌椅傢俱拆卸後質地堅硬之「角仔」木棒揮打告訴人頭部，而於告訴人昏倒在地後，仍不知住手，猶接續毆打告訴人身體，造成其右側肋骨骨折、右鎖骨骨折，且見告訴人倒地後，仍置之不理自行離去，致告訴人受有頭部外傷併顱內出血併顱骨骨折、頭皮裂傷3公分縫合手術、右側第3、4、5肋骨骨折、右鎖骨骨折等傷害，幸經路人經過見狀報警將告訴人送醫救治始倖免於死，被告對告訴人所造成生命之危害，實屬重大；又其事後僅坦承毆打告訴人頭部，否認毆打告訴人身體其他部分，犯後態度亦屬不佳；惟念及其曾與告訴人洽談和解（告訴人於原審證述否認和解書上和解條件上之指印為其所有，見原審卷二第37頁反面，惟經本院送刑事警察局鑑定，和解書上「和解條件」欄內指紋由上而下編號1指紋與該局檔存特定對象黃正雄指紋卡之右拇指指紋相符；編號2指紋，與該局檔存特定對象李威敏指紋卡之左拇指指紋相符，有內政部警政署刑事警察局105年7月19日刑紋字第1050063871號鑑定書在卷足稽，見本院卷第51頁），然僅支付6,000元，即未賠償（見本院卷第64頁正反面），復參酌其學歷為國中畢業、職業粗工、需排工，一日一千元，有做工始有收入，已婚、無小孩之家庭經濟生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑5年2月。辯護人求為宣告緩刑云云，於法未合。
四、另被告持以毆打告訴人之「角仔」木棒，既係棄置於公園之桌椅傢俱拆卸後之物，亦未扣案，故不予沒收宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第71條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國105年8月29日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官范惠瑩法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月29日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。