裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第777號刑事判決
裁判日期：民國108年11月20日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第777號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人曾得瑋即被告選任辯護人邱振宗律師（ 法扶 律師）上訴人 李秉灃 即被告選任辯護人 周村來 律師
周元培 律師 洪郁婷 律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴字第541號中華民國108年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第1677、1820、2787號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷。
丙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年肆月。扣案附表編號
2、附表編號1至4暨附表編號1所示之物均沒收。乙○○犯傷害罪，處有期徒刑貳年。
事實
一、丙○○因遭甲○○催討債務及與其女友間感情事宜加以挑釁，雙方發生爭執，丙○○遂於106年12月31日凌晨2時許邀同乙○○前往是時位於高雄市○○區○○○路000巷00號3樓住處（下稱前開住處）助陣，隨後丙○○、甲○○透過電話持續言語衝突並相約在前開住處見面，甲○○遂要求友人 陳嘉緯 駕車搭載其與丁○○至前開住處。直至同日6時58分許，丙○○接獲友人 王信翔 通知甲○○、丁○○已抵達前開住處樓下，丙○○乃持附表編號1所示西瓜刀（下稱甲刀），另交付附表編號3所示西瓜刀（下稱乙刀）予乙○○持有，兩人共同基於傷害即將到場者之犯意聯絡在屋內等候。俟聽見甲○○敲門後，丙○○率先開門衝向屋外，且明知頭部係人體腦部暨中樞神經重要部位，若受利刃砍劈極易造成死亡結果之情，猶單獨層升原本傷害之意思而基於殺人故意，逕持甲刀朝甲○○頭部接續砍殺2刀，甲○○見狀躲避不及且因未攜帶物品防身，僅能先舉起左手抵擋而受有左手腕撕裂傷、左手尺動脈斷裂、左側小指撕裂傷併骨折、頭部撕裂傷（約8公分）等傷害，且因左手遭砍傷後再舉右手抵擋，另受有右手腕撕裂傷、右手掌側尺曲長肌肌腱斷裂、右小指深淺曲肌肌腱斷裂、右尺骨開放性骨折等傷害。又丁○○見狀旋趨前自正面環抱丙○○腰部，藉此阻止其繼續砍殺甲○○，使甲○○暫時乘隙逃離，惟乙○○為替丙○○解圍，乃基於原本之傷害犯意持乙刀先朝丁○○腿部劈砍，致其受有左膝深撕裂傷併神經、血管及肌肉損傷（且因大量出血導致低血容性休克）等傷害，丁○○受傷後遭丙○○摔倒在地，乙○○再持乙刀朝丁○○揮砍，經丁○○舉起左手阻擋而受有左手肘撕裂傷併皮膚缺損之傷害（起訴書漏未記載乙○○砍傷丁○○左手之犯罪事實，應予補充）。甲○○因見丁○○仍停留現場且受傷大量失血，隨即再上樓攙扶丁○○偕同逃離現場，但丙○○仍持其所有附表編號4所示不具殺傷力之瓦斯槍自3樓窗戶朝屋外向甲○○、丁○○射擊鋼珠（無從證明此部分行為致該2人受傷）。甲○○、丁○○下樓後旋由陳嘉緯駕車搭載前往阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院（下稱阮綜合醫院）就醫，丁○○則因傷勢嚴重再轉送高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫），事後乙○○乃自行騎乘機車離去，丙○○則與女友 陳貞伊 搭乘王信翔所駕駛自小客車逃逸，並將甲刀交由王信翔加以隱匿（王信翔所涉隱匿證據罪業經原審判決有罪確定）。
二、嗣員警於106年12月31日7時許接獲民眾報案前往現場處理，先在前開住處扣得附表所示之物，並循線查悉丙○○、乙○○涉犯前揭犯行，其後丙○○於107年1月4日14時許自行前往高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）五福二路派出所說明，並在新興分局提出附表所示之物為警查扣（起訴書誤載為丙○○帶同員警前往該址查獲），乙○○則於同年1月8日10時許在高雄市○○區○○路000號前遭警拘獲。另王信翔因另案入監服刑，經警依丙○○供述得悉其涉有上述隱匿證據犯行而借提詢問，遂依其供述於同年1月8日帶同員警在高雄市○○區○○街00號查扣附表所示物品。
三、案經甲○○、丁○○訴由新興分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之意見
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、第5298號判決採同一見解）。本件前經高雄市政府警察局委請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）針對案發現場所採集指紋進行鑑定，及新興分局分別委請高雄市政府警察局就現場採樣實施人體染色體STR鑑定，與委請刑事警察局針對附表編號4所示瓦斯槍鑑定有無殺傷力，業據上述機關出具鑑定書在卷（107年度偵字第1677號卷〈下稱偵一卷〉第68至72、112頁，107年度偵字第2787號卷〈下稱偵三卷〉第30頁），此等證據方法既係警察機關依據檢察官概括授權鑑定所出具之書面意見，揆諸前揭說明，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。
二、依刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用其餘各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍同意具有證據能力（本院卷第245至246、317至318頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由訊之被告丙○○、乙○○雖坦承分別持刀砍傷甲○○、丁○○之情，被告乙○○亦坦認傷害犯行，惟被告丙○○乃辯以：本件係因甲○○、丁○○先用電話騷擾並威脅伊，且一起到前開住處，伊基於保護自己才出手，事後亦未繼續追砍告訴人，伊並無殺人犯意；及被告乙○○辯稱：伊僅持刀砍傷丁○○腿部，不知道其手上的傷怎麼來的。另被告丙○○之辯護人則以：丙○○雖持刀砍傷甲○○，但主觀並無殺人故意，又本件衝突起因於甲○○、丁○○主動至前開住處尋釁，丙○○此舉要屬防衛過當或誤想防衛，抑或酌予參考國外所稱「堡壘原則」，應得減輕或免除其刑等語為其辯護。經查：
㈠案發過程之認定
⑴被告丙○○因遭甲○○催討債務及與其女友間感情事宜
加以挑釁，雙方發生爭執，遂於106年12月31日凌晨2時許邀同被告乙○○至前開住處助陣，被告丙○○乃持甲刀、另交付乙刀予被告乙○○持有，兩人共同基於傷害犯意在屋內等候；隨後被告丙○○與甲○○透過電話持續言語衝突並相約在前開住處見面，甲○○遂要求友人陳嘉緯駕車搭載其與丁○○至前開住處；直至同日6時58分許，被告丙○○接獲友人王信翔通知甲○○、丁○○已抵達前開住處樓下，俟聽見甲○○上樓敲門後，被告丙○○率先開門衝向屋外，逕持甲刀朝甲○○接續劈砍2刀，甲○○見狀躲避不及且未攜帶物品防身，僅能先舉起左手抵擋而受有左手腕撕裂傷、左手尺動脈斷裂、左側小指撕裂傷併骨折、頭部撕裂傷（約8公分）等傷害，且因左手遭砍傷後再舉右手抵擋，另受有右手腕撕裂傷、右手掌側尺曲長肌肌腱斷裂、右小指深淺曲肌肌腱斷裂、右尺骨開放性骨折等傷害；又丁○○見狀旋趨前自正面環抱被告丙○○腰部，藉此阻止其繼續砍殺甲○○，使甲○○暫時乘隙逃離，惟被告乙○○為替被告丙○○解圍，乃持乙刀朝丁○○腿部劈砍致其受有左膝深撕裂傷併神經、血管及肌肉損傷（且因大量出血導致低血容性休克）等傷害；甲○○因見丁○○仍停留現場且受傷大量失血，隨即再上樓攙扶丁○○偕同逃離現場，但被告丙○○仍持附表編號4所示不具殺傷力之瓦斯槍自3樓窗戶朝屋外向甲○○、丁○○射擊鋼珠，甲○○、丁○○下樓後旋由陳嘉緯駕車搭載前往阮綜合醫院就醫，丁○○因傷勢嚴重再轉送高醫，事後被告乙○○乃自行騎乘機車離去，被告丙○○則與女友陳貞伊搭乘王信翔所駕駛自小客車逃逸，並將甲刀交予王信翔代為隱匿等情，各經同案被告王信翔、告訴人甲○○、丁○○及證人陳貞伊、 陳奕如 （即王信翔之女友）、陳嘉緯分別於警偵及原審證述屬實，並有高醫診斷證明書（丁○○部分）、阮綜合醫院診斷證明書（甲○○部分）、現場監視器錄影翻拍照片（警二卷第66、73、86至98頁）、刑事警察局107年1月24日刑紋字第1070006860號鑑定書、高雄市政府警察局107年2月2日高市警刑鑑字第10730848500號鑑定書暨107年5月2日高市警刑鑑字第10732777400號鑑定書（偵一卷第68至72、112頁）、刑事警察局107年3月14日刑鑑字第1070007787號鑑定書（偵三卷第30頁）、阮綜合醫院107年
8月21日阮醫教字第1070000408號函暨所附丁○○、甲○○病歷資料、高醫107年9月5日高醫附行字第1070106015號函暨所附丁○○病歷（原審卷一第46至67、71至198頁）在卷可稽，並扣得被告丙○○所有附表編號2、附表編號1至4暨附表編號1所示物品為證，其中甲、乙刀亦經原審勘驗在卷（原審卷二第77頁反面、80至81頁），復據被告丙○○、乙○○均坦認不諱，是此部分事實首堪認定。至原審判決雖未敘及告訴人甲○○遭被告丙○○持甲刀劈砍而受有「右尺骨開放性骨折」之情，惟依前開阮綜合醫院107年8月21日阮醫教字第1070000408號函業已載明此節（原審卷一第46頁），是此部分事實應由本院逕予補充。
⑵證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院
並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信（最高法院102年度台上字第3128號判決意旨參照）。告訴人丁○○雖迭指遭被告丙○○持刀砍傷腿部云云，然此節除經被告丙○○堅詞否認，並供稱乙○○持刀朝丁○○腰部以下揮砍、伊並未攻擊丁○○等語（警二卷第4至5頁，聲羈一卷第8至9頁）外，亦據共同被告乙○○自承持刀砍傷丁○○腿部之情在卷；再佐以告訴人丁○○乃自正面環抱被告丙○○藉以阻止其繼續砍殺甲○○，且其腿部傷勢深及肌肉、血管及神經，衡情當係直接猛力砍擊所致，則依被告丙○○、告訴人丁○○彼此體型相似暨身體姿勢、相對位置觀之，縱令被告丙○○所持甲刀具有相當長度（刀刃長約36公分，連刀柄總長約49公分，原審卷二第77頁反面），仍難持以用力揮砍丁○○腿部，故本件應認告訴人丁○○係遭被告乙○○持乙刀砍傷腿部無訛，至告訴人丁○○前揭指述當係受限於觀察角度且案發過程甚為倉促，以致所述與事實不符，猶未可採為不利被告丙○○之認定。再被告乙○○固否認另持刀砍傷丁○○左手云云，惟參以告訴人丁○○先後於警偵及原審均證稱伊自正面環抱住丙○○腰部欲阻止丙○○，感覺腿後面被砍到1刀，後來遭丙○○甩到地上，看見乙○○持刀朝伊揮砍，伊舉起左手阻擋而受傷等語屬實（警二卷第62至63頁，偵三卷第59頁，原審卷二第146頁反面），及案發現場僅只被告丙○○、乙○○持刀，共同被告丙○○亦否認有何持刀攻擊丁○○之舉，綜此乃認告訴人丁○○當係同遭被告乙○○持乙刀砍傷左手甚明。
⑶又被告丙○○雖否認持刀朝甲○○頭部揮砍云云，惟依
告訴人甲○○指證：當時門一打開丙○○就用右手持刀由上朝下向伊頭部揮砍，伊先後舉起左、右手阻擋而被砍傷（警二卷第68至69頁，原審卷二第143至144頁），及告訴人丁○○證述丙○○持刀朝甲○○頭部直砍下來、甲○○舉手至額頭處擋（警二卷第62至63頁，原審卷二第147頁反面）等語綦詳且互核相符，共同被告乙○○亦供述丙○○係持刀由右斜上方往下砍（同時以手指左肩與頸部交接處）之情在卷（原審卷一第207頁），與被告丙○○自承由上往下揮刀、朝甲○○肩膀（右上手臂）處砍（警二卷第4至5頁，聲羈一卷第8頁）等情交參以觀，渠等所述縱非全然一致，仍可推知被告丙○○是時確係持刀由上而下劈砍甚明。本院綜觀告訴人甲○○左右手遭砍傷部位各為手腕及小指處，並伴隨頭部撕裂傷（約8公分），足見其所稱高舉左右手保護頭部之情應屬可信。再觀乎卷附現場照片顯示前開住處門外走道並非寬敞（警二卷第88頁），左右兩側伸展空間有限，而被告丙○○甫於開啟前開住處大門後，第一時間即持刀由上往下揮砍，參酌一般人體施力狀態多會將手臂高舉過頭藉以完成揮砍動作，且被告丙○○與告訴人甲○○彼此身高並無顯著差距，苟非持刀朝頭部揮砍，實無可能造成甲○○受有該等傷勢，從而被告丙○○抗辯係朝甲○○肩膀（或右上手臂處）揮砍云云，顯係避重就輕之詞，不足採信，故本件應認被告丙○○係持甲刀朝甲○○頭部接續揮砍2刀甚明。
㈡關於被告2人主觀犯意之說明
⑴殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，是
法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，要不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院90年度台上字第1808號、89年度台上字第1210號判決意旨參照）。換言之，殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成傷，而結果致普通傷害者，衹與傷害之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（最高法院48年台上字第33號判例意旨參照）。是行為人主觀上是否係蓄意戕害他人生命或傷害他人，除應斟酌使用兇器種類、攻擊部位、行為時態度與外在徵象外，尚應審究行為人與被害人平日之關係、衝突起因、行為當時所受刺激等情是否足以引起其殺人動機、行為時現場時空背景、下手力道輕重、雙方武力優劣、行為手段是否猝然致被害人難以防備、被害人受傷情形及攻擊後續動作等各項因素綜合研析，並參酌社會一般經驗法則憑以認定其犯意，合先敘明。
⑵被告丙○○、乙○○最初雖共同基於傷害犯意持刀在前
開住處內等候，直至聽聞甲○○敲門後，被告丙○○旋即開門並持甲刀朝甲○○頭部接續揮砍2刀一節，業如前述。又依告訴人甲○○證稱被告丙○○是時雖未併予陳述「給你死」、「要砍死你」等激烈言詞（原審卷二第143頁反面），然審諸頭顱為腦部及主要神經中樞所處位置，並透過頸部與人體其他重要部位連結，倘以銳器直接砍擊，除造成體表傷害外，極可能同時造成大量出血或破壞神經系統，導致腦部機能嚴重受損而死亡，此乃眾所周知之事實，被告丙○○既為智慮成熟之成年人，理當知之甚詳。次參以扣案甲刀外型即一般所稱「西瓜刀」，通常作為單手握持切割大型蔬果之用，具有相當長度，且因西瓜等水果具有堅硬外皮，刀刃亦須相當鋒利始能進行切割，倘持以砍擊人體，除得輕易破壞體表皮膚，更可能深及肌肉、血管、神經組織或體內器官而造成嚴重傷害，是被告丙○○明知此情，猶持甲刀朝告訴人甲○○頭部接續砍擊2刀，且依其所受多處動脈、肌腱斷裂、右尺骨開放性骨折等傷勢觀之，足認被告丙○○確係用力猛烈砍擊無訛，復佐以告訴人甲○○是時手無寸鐵且無相當物品足以抵抗，雙方實力相差懸殊，揆諸前揭說明，本院乃認被告丙○○主觀上確係基於殺人故意而持刀揮砍甲○○甚明，是其空言否認殺人故意云云，洵無足採。
⑶共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全
部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例採同一見解）。查被告乙○○係得知共同被告丙○○與告訴人甲○○發生言語爭執，遂由丙○○聯絡至前開住處助陣，且與丙○○分別持刀在屋內守候，並經其自承刀子是丙○○準備的、說對方要來相殺、等下打架可能會用到等語（偵二卷第10頁反面，107年度聲羈字第12號卷第7頁），堪信被告2人於事發前最初確有共同傷害他人之意甚明。
又共同被告丙○○基於殺人犯意持刀揮砍甲○○一節，固如前述，然審諸被告乙○○僅受邀到場助陣，事前既未與甲○○、丁○○有任何衝突或仇怨，客觀上實無致 令渠 2人於死之動機，且卷附事證亦無從證明被告2人自始即有殺害甲○○、丁○○之犯意聯絡，是依前述共同被告丙○○係甫開門後，旋即衝出前開住處持刀朝甲○○頭部接續揮砍2刀，事發過程確屬倉促，堪信共同被告丙○○乃係臨時逾越原本共同傷害之犯意聯絡範圍而單獨實施殺人犯行，則被告乙○○是否確能預見此情，進而以自己犯罪之意思分擔實施此等殺人行為，自非無疑。再佐以被告乙○○係見丁○○自正面環抱丙○○腰部，欲替丙○○解圍而持乙刀朝丁○○腿部劈砍，其後雖另砍傷丁○○左手，惟參以丁○○是時遭丙○○摔倒在地及所受傷勢為「左手肘撕裂傷併皮膚缺損」，亦非嚴重傷害，俱無從證明被告乙○○確係持刀朝其身體致命部位猛力揮砍，即難憑此推認係基於殺人故意所為。至被告乙○○雖於原審準備程序坦承殺人犯意在卷（原審卷一第212至213頁），惟依前述既無從證明其確與共同被告丙○○具有殺人之犯意聯絡，遂未可逕以此不利於己之自白採為認定殺人未遂罪之唯一證據，故本件應認被告乙○○僅係基於傷害犯意，持乙刀先後朝丁○○腿部及左手揮砍共2刀致其受有前開傷害。
㈢被告丙○○並不成立防衛過當或誤想防衛
⑴刑法第23條前段規定正當防衛不罰之阻卻違法事由，係
以行為人對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之意思，客觀上具有急迫性，並有實施反擊排除不法侵害之必要性，所侵害法益程度亦符合相當性，始足當之。又「防衛過當」乃指防衛行為欠缺必要性及相當性，自須屬於防衛行為始生是否過當之問題，若構成要件行為與正當防衛之要件不符，抑或主觀上基於犯罪目的而欠缺防衛意思者，俱非防衛行為，即無是否過當可言。查本件起因於被告丙○○遭告訴人甲○○催討債務及與其女友間感情事宜加以挑釁，雙方發生爭執，遂邀同被告乙○○至前開住處助陣，且事前被告丙○○、乙○○各持甲、乙刀在屋內等候，俟聽見甲○○敲門後，被告丙○○即率先開門衝向屋外逕持甲刀朝甲○○頭部接續砍殺2刀，隨後被告乙○○見告訴人丁○○自正面環抱丙○○腰部，為替被告丙○○解圍而持乙刀朝丁○○腿部及左手揮砍2刀，其間甲○○、丁○○均處於被動地位且未持工具或物品抵擋，亦無任何主動攻擊行為，足見客觀上並無不法侵害存在，且被告2人自始即非出於防衛意思而實施上述犯行，揆諸前揭說明，自不得主張防衛過當，故辯護人空言抗辯被告丙○○係出於正當防衛砍殺甲○○成傷、僅構成防衛過當，或酌予參考國外所稱「堡壘原則」云云，誠屬無稽。
⑵再事實上本無阻卻違法事由存在，惟行為人主觀上產生
誤認並因而實行構成要件行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種錯誤乃對於阻卻違法事由所應存在之前提事實有所誤認，例如本無現在不法之侵害、誤認為有此侵害存在而實施防衛（深夜友人自後方拍自己肩膀、卻誤信對方要傷害自己而逕行攻擊），即所謂「誤想防衛」而屬於「容許構成要件錯誤」；此一情形因欠缺正當防衛其中「現在不法之侵害」要件，遂未能憑以阻卻違法，又學說暨審判實務（參見最高法院29年上字第509號判例要旨）針對此種情形能否阻卻故意雖有不同見解，但仍以行為人主觀上具有「防衛意思」為前提。故被告2人自始並非出於防衛意思而實施本件犯行，已如前述，從而辯護人另主張被告丙○○應成立誤想防衛而排除殺人故意云云，亦非有據。
㈣綜前所述，本件事證明確，被告2人前揭犯 行洵 堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告丙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪；被告乙○○則犯同法第277條第1項傷害罪。
公訴意旨認被告乙○○同犯殺人未遂罪云云尚有未洽，業如前述，惟二者基本社會事實同一，應由本院變更起訴法條而為判決。又被告丙○○持刀砍殺告訴人甲○○2刀及被告乙○○持刀揮砍告訴人丁○○2刀，主觀上係分別基於殺人及傷害之單一犯意，各係於密切接近之時地緊接實施，侵害同一被害人生命或身體法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念自難強行分開，遂於刑法評價上當視為數個舉動之接續施行，應分別論以接續犯而僅成立一殺人未遂及傷害罪。另參以傷害與殺人未遂罪性質上本屬不法內涵實質重合之層級性犯罪，是依前述被告乙○○除動手傷害告訴人丁○○外，併就告訴人甲○○受傷一節既與共同被告丙○○具有犯意聯絡（不包括殺人未遂部分），應依刑法第55條成立想像競合犯並從一重處斷；至被告丙○○所涉殺人未遂罪部分則不及於告訴人丁○○（此部分不另為無罪諭知，詳後述），即無由論以想像競合犯。
㈡被告乙○○除起訴書所載先持刀朝丁○○腿部劈砍外，另
持乙刀朝丁○○揮砍致其受有左手肘撕裂傷併皮膚缺損之傷害一節，雖未據檢察官併予起訴，惟與原起訴犯罪事實具有事實上一罪關係，應為起訴效力所及而由本院併予審理。
㈢刑之加重減輕事由
⑴被告丙○○前因偽造有價證券案件，經台灣高雄地方法
院101年度訴字第958號判決判處有期徒刑2年（原諭知緩刑5年，嗣經撤銷緩刑）；又因偽造文書、詐欺案件，先後經該院104年度簡字第565號判決判處有期徒刑3月及104年度簡字第1902號判處有期徒刑2月確定，上開各罪經裁定應執行有期徒刑2年4月；又因施用毒品案件由同院104年度簡字第541號判決判處有期徒刑4月確定並接續上述有期徒刑2年4月而為執行，於
105年11月11日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為10
6年7月25日），嗣因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其受前述徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依法應論以累犯。又被告丙○○本件犯罪類型暨侵害法益雖與上述案件不同，但考量其先前既有多次犯罪紀錄，甫於前案徒刑執行完畢後，短期內再犯本案，堪信確有漠視社會公共秩序與對刑罰反應力薄弱之情事甚明，基於社會防衛之考量暨參酌司法院釋字第
775號解釋意旨，本院乃認依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑要與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，遂應依法加重其刑。
⑵被告丙○○雖著手實施殺人行為，惟未發生侵害他人生
命法益之結果，已如前述，應依刑法第25條論以未遂犯並按既遂犯之刑度減輕其刑。又其所涉殺人未遂罪既有前揭刑之加重（累犯）及減輕（未遂）事由，應依法先加後減之。
㈣不另為無罪諭知部分
公訴意旨雖以被告丙○○除就告訴人甲○○部分成立殺人未遂罪外，另針對告訴人丁○○亦成立殺人未遂罪嫌云云。茲依前述被告丙○○、乙○○最初雖共同基於傷害犯意持刀在前開住處內等候，惟被告丙○○乃臨時逾越原本共同傷害之犯意聯絡範圍而單獨起意殺害甲○○，且過程中始終未有持刀攻擊丁○○之舉，即未可率爾擴張推認其同有殺害丁○○之意思，況依卷附事證猶無從證明被告2人自始即有殺害丁○○之犯意聯絡，自無從遽認被告丙○○就此同應論以殺人未遂罪，但此部分既經檢察官認與前揭殺人未遂有罪部分具有一罪關係併予起訴，遂不另為無罪之諭知。
三、本院撤銷改判暨量刑之理由㈠原審認被告丙○○、乙○○罪證明確予以論罪科刑，固屬
卓見，惟查：⑴被告乙○○所為僅成立刑法第277條第1項傷害罪，業經審認如前，原審疏未詳究而論以共同殺人未遂罪，即有不當；⑵被告丙○○僅就告訴人甲○○部分成立殺人未遂罪，尚不及於告訴人丁○○部分，原判決遽認被告丙○○就告訴人丁○○部分亦成立殺人未遂罪，且屬同種想像競合犯應依刑法第55條規定從一重處斷云云，容有疏誤；⑶再依刑法第57條所定，行為人犯罪所生損害與犯罪後態度為科刑輕重應審酌注意之事項，故行為人與被害人（家屬）於審理過程是否達成民事和解並履行賠償責任，對被告之上訴利益而言，自屬有重大關係之事項。
又當事人所提賠償條件與影響和解成立與否之原因各異，倘負賠償責任之人未及於法院辯論終結前籌措款項或達成和（調）解協議，乃屬事理之常，是為鼓勵被告於法院審理期間猶能持續、積極尋求賠償途徑，徹底解決當事人民、刑事之紛爭，倘案件上訴後方始成立和解者，上級審法院仍應考量此情並採為量刑是否允當之基礎。查被告2人於原審判決前雖未與告訴人達成和解或適度賠償損害，惟考量渠等始終坦認主要客觀事實，且案經上訴後業與告訴人達成調解，除被告丙○○已給付新台幣（下同）4萬元外，被告乙○○亦依約先行給付60萬元（其中30萬元係成立調解時當場給付）一節，有卷附調解筆錄、郵政入戶匯款申請書為證（本院卷第221至223、299頁），堪信被告2人事後確已積極填補犯罪所生損害，且對渠等量刑具有重大關係，原審未及審酌此情採為量刑基礎，亦有未恰。從而被告丙○○空言否認殺人未遂犯行，及檢察官依告訴人請求提起上訴主張被告2人未為任何賠償或表示歉意、原審量刑過輕云云，俱無理由；惟被告乙○○主張原審論以殺人未遂罪應屬違誤為由提起上訴，為有理由，且原審判決亦有上述疏誤之處，應由本院將原判決關於被告丙○○、乙○○部分予以撤銷改判。
㈡爰分別審酌被告丙○○僅因債務糾紛及感情事宜與告訴人
甲○○發生爭執，竟不思以理性方式處理糾紛，逕自邀集被告乙○○前往助陣，且渠2人實施本件犯行造成告訴人所受傷勢非輕，實難輕縱；惟參酌被告丙○○於案發後主動前往派出所投案，雖未成立自首，但與被告乙○○均已坦承主要犯罪事實，提起上訴後亦與告訴人成立調解且獲得諒解，兼衡被告丙○○自述高職肄業、之前從事餐廳服務業、未婚與父親同住；被告乙○○供稱國中畢業，多半任職超商擔任店員、未婚等一切情狀，分別諭知如主文第
2、3項所示之刑，以資懲儆。至被告乙○○雖經本院諭知有期徒刑2年，惟其另涉多起刑事案件經法院判決有期徒刑確定，現於法務部矯正署高雄第二監獄燕巢分監執行中，依法自不得併予宣告緩刑。
㈢沒收部分
沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額。（最高法院107年度台上字第2697號判決要旨參照）。查附表編號2所示鋼珠係作為填充附表編號4所示瓦斯槍之用，亦係被告丙○○實施本件犯罪後所剩餘；附表編號1至4及附表編號1則係被告2人實施前揭犯罪所用之物，審酌該等物品俱為被告丙○○所有，而其中附表編號2、3所示西瓜刀（即乙刀）暨刀套僅係短暫交予被告乙○○使用，事後亦已返還予被告丙○○，是依前揭說明該等物品應依刑法第38條第2項規定僅就被告丙○○罪刑項下宣告沒收即為已足，要無另就被告乙○○部分重複諭知沒收之必要。至其餘扣案物品俱與本案不生關連，遂均不宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第271條第2項、第1項、第277條第1項、第25條、第47條第1項、第55條前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官林恒翠提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國108年11月20日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官葉文博法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月20日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑之法條刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表一：
┌──────────────────────────────────────┐│執行時間：民國106年12月31日8時至10時30分││執行處所：高雄市○○區○○○路000巷00○0號3樓│├──┬──────────────────┬────────────────┤│編號│扣案物品數量│沒收與否之說明│├──┼──────────────────┼────────────────┤│1│疑似安非他命吸食器（含藥勺1支）2個│與本案無涉，不予沒收│├──┼──────────────────┼────────────────┤│2│空氣槍使用之鋼珠瓶1瓶(原審判決誤載│被告丙○○所有供本件犯罪所用之物│││為2瓶)│，爰依刑法第38條第2項規定沒收│├──┼──────────────────┼────────────────┤│3│疑似安非他命殘渣袋3只│與本案無涉，不予沒收│├──┼──────────────────┼────────────────┤│4│疑似安非他命吸食器1個│同上│├──┼──────────────────┼────────────────┤│5│疑似安非他命殘渣袋1只│同上│├──┼──────────────────┼────────────────┤│6│疑似安非他命吸食器2個│同上│├──┼──────────────────┼────────────────┤│7│刮板（上有疑似毒品粉末）1張│同上│├──┼──────────────────┼────────────────┤│8│鐵盒（盒內有疑似毒品粉末）│同上│└──┴──────────────────┴────────────────┘附表二┌──────────────────────────────────────┐│執行時間：民國107年1月4日18時10分至20分││執行處所：高雄市○○區○○○路000號3樓（即新興分局）│├──┬──────────────────┬────────────────┤│編號│扣案物品名稱數量│沒收與否之說明│├──┼──────────────────┼────────────────┤│1│橘色刀套1個（用以包覆附表編號1所│被告丙○○所有供本件犯罪所用之物│││示甲刀刀刃之塑膠套）│，爰刑法第38條第2項規定沒收│├──┼──────────────────┼────────────────┤│2│綠色刀套1個（用以包覆附表編號3所│同上│││示乙刀刀刃之塑膠套）││├──┼──────────────────┼────────────────┤│3│西瓜刀1把（即乙刀）│同上│├──┼──────────────────┼────────────────┤│4│不具殺傷力瓦斯槍1支（槍枝管制編號11│同上│││00000000，偵三卷第30頁）││├──┼──────────────────┼────────────────┤│5│iPhone手機1支（內含0000000000行動電│與本案無涉，不予沒收│││話門號SIM卡）││└──┴──────────────────┴────────────────┘附表三┌──────────────────────────────────────┐│執行時間：民國107年1月8日13時12至22分││執行處所：高雄市○○區○○街00號│├──┬──────────────────┬────────────────┤│編號│扣案物品名稱數量│沒收與否之說明│├──┼──────────────────┼────────────────┤│1│西瓜刀1把（即甲刀）│被告丙○○所有供本件犯罪所用之物││││，爰依刑法第38條第2項規定沒收│├──┼──────────────────┼────────────────┤│2│ACU-1651號自小客車車牌0面│係案外人 吳隆 言他人失竊之物（偵一││││卷第91至92頁），亦與本案無涉，不││││予沒收│└──┴──────────────────┴────────────────┘