裁判字號：臺灣高等法院89年上字第515號民事判決
裁判日期：民國90年12月11日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第五一五號
上訴人新世紀營造股份有限公司法定代理人 劉三麟 被上訴人 鴻鎮 鋼鐵有限公司法定代理人 劉鴻銘 右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年二月九日臺灣臺北地方法院八十八年訴字第四一五二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用關於上訴人上訴部分，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原審關於不利上訴人及假執行之判決廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、 張家 齊君 提供之施工圖資料不全，僅有樑、柱部分（六街八六號亦無柱之施工圖），其他樓板、樓梯與牆壁等施工圖，均未繪製，僅有數量計算式，故而，本兩標的物應使用者之全棟鋼筋數量，結構公會無從估算。是 張家齊 君所繪製之施工圖非事前繪製，而是臨訟受被上訴之委託，而憑想像繪製。
二、張家齊雖為上訴人公司之員工，為上訴人公司之使用人，惟其不得超過授權之範圍，而從事授權外之事務，其私自繪製施工圖，即有可議。
三、被上訴人開立之統一發票五紙，總金額僅二百七十八萬六千六百一十八元整。
四、被上訴人主張上訴人所給付工程款，因系爭四紙支票，未兌現為訴求，但查：
１、系爭票號WT0000000，面額四十萬元，到期日為八十八年五月二十日及系爭票號
QC0000000，面額一百二十八萬一千三百零五元之二紙支票，上訴人否認該系爭二紙支票為七六六工地及六八六工地工程之工程款所簽發之支票。
２、系爭票號WF0000000，面額二十五萬元，到期日為八十八年四月三十日，但該支票甲○○已於八十八年二月十日收回，自不得向上訴人請求給付。
３、系爭票號WF0000000，面額十二萬六千八百三十五元，到期日八十八年五月三十日之支票，固故為六八六工地應付之工程款，但被上訴人已溢領七十六萬六千一百四十五元，是被上訴人對上訴人已無工程款債權存在可言。
五、六八六工地工程之變更鋼筋，由#3變更為#4，並未向上訴人確認，全係業主與工地負責人及張家齊私相授受，上訴人全不知情，鋼筋增加數量，金額增加由誰負擔，亦未述明？工地負責人及張家齊同意，自應由工地負責人及張家齊負責。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：建築圖一份、建造執照及使用執照影本各二份、被上訴人領得支票一覽表一份、七六六工地廠商領款簿影本一份、六八六工地廠商領款簿影本一份、張家齊提供之施工圖計算鋼筋數量計算表一份、張家齊提供之未繪製施工圖之計算式計算鋼筋數量計算表一份、估價單影本一份、估驗計價單影本二份、系爭票號ＷＦ0000000，面額二十五萬元支票收回由甲○○簽名影本一紙。並聲請將證人張家齊提出之資料送台北市建築師公會鑑定。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、本件系爭工程實際執行人為甲○○，則甲○○所聘工地主任張家齊自亦屬上訴人公司之工地主任，其理甚明。而本件鋼筋工程之施作乃依約實作實算，其數量多寡，自以實作數量為準。又張家齊既為上訴人之工地主任，則其自有權指揮執行，此觀契約第十二條及第十四條規定自明，故並無所謂逾越權限之問題。退一步言，依民法第一百零七條及第一百六十九條有關表見代理之規定，上訴人亦不得執此對抗善意之被上訴人。
二、本件系爭鋼筋工程之施工，完全係依工地主任張家齊繪製之施工圖其上有關鋼筋之尺寸數量標示明確，預先於工廠內將鋼筋截好大小、長短、數量，再送達到工地現場。故有關鋼筋之總數量，只須依施工圖上之尺寸、數量標示加以計算即可得到總數量及總噸數。故無須於現場過磅其重量。
三、兩造間除了本工地外，尚有其他工地往來，且兩造間也有一部分借貸情事，是上訴人所提支票究竟是鋼筋貨款或借款抑或其他工地之款項，已無從查考，自不能以此任意推算本件鋼筋數量。
四、中央新村六街號建築物，依業主要求原版筋及牆筋由３號鋼筋變更為４號鋼筋，增加之鋼筋數量依合約規定實作實算，且又有二次施工（增建）部分增加使用鋼筋，故本件建築物因而增加使用鋼筋數量，衡情衡理，均無不合。
五、本件系爭四紙支票，確係本件工地之工程款。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：營造業管理規則第十九條及建築師法第十八條影本各一份、工程合約書影本一份、備忘錄影本一份、甲○○九十年十一月二十六日證明書一份、支票明細表一份。並聲請訊問證人張家齊。
理由
一、被上訴人主張其於民國八十七年九月一日與上訴人新世紀營造股份有限公司（下稱新世紀公司）簽立承攬工程契約書（下稱系爭契約），由被上訴人向上訴人承包坐落台北縣新店市○○○村○街○○號（案名六八六）及七街六六號（案名七六六）工地新建工程之鋼筋工程（下系爭工程），雙方約定工程單價：每頓新台幣（下同）一萬四千七百五十元（含稅），實作實算。又原審共同被告甲○○（因上訴逾期，另以裁定駁回其上訴）為系爭二工地之實際執行人，系爭契約鋼筋工程款均由甲○○簽發支票支付。被上訴人持有甲○○簽發支付系爭契約鋼筋工程款，如原判決附表所示支票四紙，面額合計二百零五萬八千一百四十元，經提示未獲付款，爰依承攬工程契約書，請求上訴人給付工程款二百零五萬八千一百四十元及遲延利息；依票據關係請求甲○○給付票款二百零五萬八千一百四十元及自八十八年十一月二十五日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。上訴人及甲○○二人就上開債務為不真正連帶債務。
上訴人對兩造於八十七年九月一日簽立承攬工程契約書，約定案名六八六及案名七六六工地新建工程之鋼筋加工組立工程，由被上訴人承攬，工程單價每頓一萬四千七百五十元（含稅），實作實算之情不爭執。惟辯以案名六八六、七六六工地新建工程係由甲○○向上訴人借牌施作，其財務獨立，盈虧自行負責，系爭契約係甲○○以上訴人名義與被上訴人訂立，甲○○並自行簽發支票支付該契約鋼筋工程款，而甲○○亦另向他人借牌承攬工程，被上訴人向甲○○承攬之鋼筋加工組立工程，除系爭二工地外，另有其他工地，被上訴人以其持有甲○○簽發之系爭四紙支票未付款為由，請求上訴人給付系爭契約工程款，惟該四紙支票中票號WT0000000、面額四十萬元，及票號QC0000000、面額一百二十八萬一千三百零五元之二紙支票，甲○○並非為系爭契約所簽發；票號WF0000000、面額二十五萬元之支票，甲○○已於八十八年二月十日收回；票號WF0000000、面額十二萬六千八百三十五元之支票，固為案名六八六工地應付之工程款，但被上訴人已溢領七十六萬六千一百四十五元，被上訴人對上訴人已無工程款債權存在。又訴外人張家齊僅為上訴人之工地主任，並無建築（工程）師執照，依規定繪製之施工圖有變更或增加，應報公司轉業主建築師認證同意，再經主管機關核准，張家齊私自繪製之施工圖並非現場製作，且與建築圖不符，該施工圖自不具任何效力；又案名六八六工地二次工程之鋼筋十五噸，係由業主泉泓建設有限公司自行發包購買，與本件合約無關，另該工程亦向 葉大華 購買一點六三五噸之鋼筋，被上訴人並未全部供應六八六工地之鋼筋；又案名六八六工地工程變更鋼筋，由#3變更為#4，並未向上訴人確認，全係業主與工地負責人及張家齊私相授受，自應由工地負責人及張家齊負責；經核算張家齊繪製之施工圖及無施工圖之計算式計算，全部工程鋼筋為二六二點五八噸，扣除六八六工地二次工程十五噸鋼筋，及向葉大華購買之一點六三五噸，被上訴人實際供應之鋼筋數量為二四五點九四五噸，每噸以新台幣一四七五０元計算，被上訴人應領工程款為三百六十二萬七千六百八十九元，再扣除保留款一十六萬五千九百二十元及應扣款二萬四千九百元，實應領三百四十三萬六千八百六十九元，被上訴人已自甲○○處領取支票計二十一紙面額合計五百八十萬一千九百七十四元（詳見附表），扣除未兌現金額一百四十萬八千一百四十元，實得四百三十九萬三千八百三十四元，則溢領七十六萬六千一百四十五元，而被上訴人開立發票五紙，總金額僅為二百七十八萬六千六百一十八元，被上訴人已無工程款債權存在等語資為抗辯。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
二、被上訴人主張其於民國八十七年九月一日與上訴人簽立系爭契約，由被上訴人向上訴人承包案名六八六及案名七六六工地新建工程之鋼筋工程雙方約定工程單價：每噸新台幣（下同）一萬四千七百五十元（含稅），實作實算及系爭案名六八六及案名七六六工地新建工程之實際執行人為原審共同被告甲○○，系爭契約工程款向由甲○○簽發支票支付等情，業據提出承攬工程契約書一份為證，且為上訴人所不爭執，堪認為真正。
三、被上訴人另主張其持有甲○○簽發用以支付系爭契約鋼筋工程款之支票四紙（詳如原判決附表所示），面額合計二百零五萬八千一百四十元，經提示未獲支付，上訴人應依兩造系爭契約給付其上開數額之工程款。上訴人則以上開情詞置辯。經查：
１、
⑴、系爭契約約定：「二、工程依據政府核發之建照為準並參照甲方（上訴人）規定
事項施工之。三、工程單價：14750元/Ｔ（含稅）四、付款辦法；按鋼筋加工組立施工補充說明第四、五條規定辦理。五、乙方（被上訴人）每次領款時應事先備妥本工程相關之工、料發票以憑核報稅捐否則不予發款，…」；又鋼筋加工組立施工補充說明規定：「四、計價辦法：１．每月五日計價，十六日領款（七日內期票視同現金）。２．計價時承包商需附足同額發票以為計價依據。３．本工程工、料費以單價新台幣壹萬肆仟柒佰伍拾圓整（含稅），實作實算．４保留款以工資部分（5000/Ｔ）10%計算之。五、付款方式：１．工程款以百分之四十現金，百分之六十，五十天期票（七日內支票視同現金…」（見原審卷第八、十七頁）。
⑵、被上訴人法定代理人劉鴻銘（本院筆錄誤繕為劉三麟）於本院陳述「甲○○共有
四個工地向我們買鋼筋，有三個是用新世紀，另外一個是用速國營造，我們有把每個工地分開算，甲○○都會按每個工地的數量開票，本件的票是這兩個工地的票。」，「（問：這二個工地已付多少？）實際領的錢是二百八十一萬元，這二個工地應該是領多少，還有差多少另補。六街八十六號目前為止我們請的是七十五多噸，但我們還沒有實際結算。」，「（問：六街八十六號，被上訴人準備要請多少噸？）不知道」。（見本院卷第一四六、一四七頁）。
⑶、原審共同被告甲○○於原審陳述「我是被告（即新世紀公司）之業務經理。是我
個人向全泓建設及另一家公司承建盈虧自行負擔，財務獨立，所以我就簽發支票給原告（被上訴人）支付工程款，依據張家齊開給我的計價單，張家齊是我聘請的工地主任，後來發現 張之 計價單沒有附帶鋼筋過磅單及送貨單，後來發現鋼筋數量不符，…」（原審卷第一二六頁）。
⑷、證人張家齊於原審證述「…，我不是新世紀的員工，…我只是私下幫甲○○忙。
新世紀與鴻鎮間之鋼筋承攬契約是我私下幫忙設計的。…鋼筋數量是依據現場施工，不只依圖還配合業主需求補強，數量就是我向甲○○請款的數量。是根據鋼筋的長度乘以單位數量，用施工圖來計算是百分之百正確，依工地特性本件不必出貨單及過磅，…，本件建築師是頂尖建築師，要求很高，我們施工要比設計高。…」（原審卷第一二七頁、一二七頁背面）。於本院證述「我認識甲○○，他有介紹我去作工程，一共有三件，是六街八十六號、七街三十號及七街六十六號，三個工程都是甲○○做的。」，「只有兩個工地向被上訴人買鋼筋，七街三十號的沒有向被上訴人買鋼筋。」（本院卷第六二、六三頁）；「我畫的鋼筋數量才合理，有關施工圖的數量六街八十六號的數量是九十五點四噸，七街六十六號按合約（新世紀公司與業主合約）大概是一百六十八噸左右，我用的是一百九十一點一六噸，…」，「六街八十六號按合約（新世紀公司與業主合約）是五十三點五噸，後來業主與我們協議原來三分變成四分。甲○○與被上訴人間除了本件工地的鋼筋外還有其他工地，所以甲○○開的支票除了這個工地外還有其他工地的票。」（見本院卷第一四五、一四六頁）。
⑸、上訴人抗辯被上訴人就系爭合約僅開立發票五紙，總金額為二百七十八萬六千六
百一十八元；被上訴人就本件四紙支票部分並未開立發票，並提出發票影本五紙為據（見原審卷第一一二至一一四頁），且為被上訴人所不爭執。
⑹、被上訴人訴訟代理人於原審稱將補提鋼筋過磅及出貨資料（原審八十八年十二月
十日筆錄），嗣改稱無出貨單（原審卷第一五一頁背面，八十九年一月二十一日筆錄）。
２、
⑴、依被上訴人法定代理人劉鴻銘上述，甲○○有四個工地向其買鋼筋，均由甲○○
簽發支票支付鋼筋款。雖證人張家齊曾謂甲○○僅有系爭案名六八六、七六六新建工程工地之鋼筋由被上訴人承攬，惟證人張家齊所述與被上訴人法定代理人劉鴻銘所述不符，自應以被上訴人法定代理人劉鴻銘所述為可採。況證人張家齊嗣又稱「甲○○與被上訴人間除了本件工地的鋼筋外還有其他工地」，是益證被上訴人與甲○○間，除系爭契約外，另有其他契約關係。
⑵、依上述，被上訴人就系爭合約所承攬之鋼筋並無出貨單或過磅資料，且迄本件言
詞辯論終結時，被上訴人亦未提出系爭契約鋼筋實際數量結算資料。被上訴人係以甲○○簽發之支票作為其請求本件契約鋼筋款之依據，惟甲○○共有四個工地之鋼筋係由被上訴人承攬，且均由甲○○簽發支票支付工程款。
⑶、上訴人否認系爭編號WT0000000、面額四十萬元，及票號QC0000000、面額一百
二十八萬一千三百零五元之二紙支票為甲○○為系爭契約所簽發。被上訴人雖提出 丁厚程 （原名甲○○）於九十年十一月二十六日出具之證明書乙紙為據，惟為上訴人所否認。
查該證明書內容為「立證明書人甲○○，本人為台北縣新店市○○○村○街○○號及七街六六號新建房屋工地營造廠之實際執行人，本人為澄清事實特證明下列附表所示本人所開立之又票均屬於上開工地之工程款支票無訛。」左下角並註記「第一頁」，另有附表一、：支票明細表（按：所列支票即本件支票四紙）（見本院卷第二六八、二六九頁），該附表一與證明書間並無騎縫章，且該附表一上亦無甲○○之簽名，則自難以該證明書認系爭編號WT0000000、面額四十萬元，及票號QC0000000、面額一百二十八萬一千三百零五元之二紙支票係甲○○簽發支付本件契約之鋼筋款。況甲○○之現場工地主任張家齊證稱「…甲○○開的支票除了這個工地外還有其他工地的票。」；另依被上訴人提出，被上訴人不爭執真正之七六六、六八六工程廠商領款簿所示，並無該二紙支票號碼（見原審卷第七九至八六頁），是益難認被上訴人持有之上開二紙支票係本件契約之工程款。被上訴人另主張證人張家齊於原審八十八年十二月十日審理中證稱系爭二紙支票係系爭合約所簽發（見本院卷第二六一頁），惟查原審上開審理期日筆錄並無此記載，被上訴人此一主張即難認為真正，上訴人此部分抗辯尚堪採信。
３、上訴人對票號WF0000000、面額二十五萬元之支票係本件契約工程款乙節雖不爭執，惟抗辯甲○○已於八十八年二月十日收回，被上訴人自不得再予請求云云。
被上訴人對上訴人此部分抗辯不爭執。
查被上訴人係以甲○○簽發支付工程款之支票未兌現為由，請求上訴人依契約給付工程款。茲系爭面額二十五萬元之支票既已由甲○○收回，則上訴人主張甲○○已清償該票款乙節應堪採信。被上訴人復未舉證證明甲○○未清償系爭票款，則上訴人抗辯被上訴人不得再向其請求工程款一節，應認有理由。
４、上訴人對票號WF0000000、面額十二萬六千八百三十五元之支票，係甲○○為案名六八六工地所簽發乙節不爭執，惟抗辯被上訴人已溢領七十六萬六千一百四十五元工程款，其不得再就此主張云云。
查兩造系爭合約約定計價時承包商（即被上訴人）需附足額發票以為計價基依據，且被上訴人每次領款時應事先備妥本工程相關之工、料發票以憑核報稅捐否則不予發款。本件被上訴人迄未提出系爭契約鋼筋實際數量結算資料，而被上訴人就系爭合約僅開立發票五紙，總金額為二百七十八萬六千六百一十八元，已如前述。則依兩造合約約定，被上訴人所得請求之工程款為二百七十八萬六千六百一十八元，而被上訴人法定代理人劉鴻銘自陳系爭二工地實際已領鋼筋款為二百八十一萬元，已逾其依約所得請求之款項，從而上訴人抗辯被上訴人已溢領款項七十六萬餘元，不得再就此主張乙節雖與本院上開認定之溢領金額不同，亦應認有理由。
四、綜上所述，被上訴人之主張為不足採，上訴人之抗辯尚堪採信，從而被上訴人依兩造八十七年九月一日工程合約，請求上訴人給付工程款二百零五萬八千一百四十元及遲延利息為無理由，應予駁回。原審此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十一日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官連正義法官滕允潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十二月十一日
書記官邵淑津附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。