臺灣高等法院90年度重上字第353號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第353號民事判決

裁判日期：民國90年12月11日

裁判案由：返還買賣價金

臺灣高等法院民事判決九十年度重上字第三五三號
上訴人長谷建設股份有限公司法定代理人 鍾正光 被上訴人甲○○右當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十日臺灣士林地方法院八十九年度重訴字第三三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍佰柒拾陸萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠被上訴人繳納第十期、第十一期款日期為民國八十七年十二月二十二日、同月二
十四日，短短二日內，連繳二個月份之分期款；實際繳納第十二期、第十三期分期款日期則為八十八年一月十二日、同月二十二日，短短一個月中，被上訴人即繳納四期分期款，與系爭合約附件二之付款明細表附註第四項約定被上訴人之分期款各期間有三十日之期限利益完全不合，若非被上訴人遲延繳款，焉可能願意在一個月內支付四期款？再從被上訴人支付房屋款第六期、第七期款日期僅間隔十日（因被上訴人第六期款遲延十九日繳款），第十六期、第十七期款間隔二十一日（因被上訴人第十六期款遲延十五日繳款，第七期款遲延六日繳款），以上二次繳款日期間隔均不滿一個月，且前期繳款日期均非於應繳期限內觀之，亦可證明被上訴人確有遲延繳款之事實。
㈡本件工地遲延完工之原因確因「林肯大郡」事件致山坡地建築審核日趨嚴格，而
延誤原定時程之故，此係政策因素非上訴人施工因素；況被上訴人於原審自承其並無時間壓力必須於一定時間內進住系爭房地，被上訴人復無法說明其受有何等損害，反而倘其進住系爭房地將自該時起支付貸款利息，且房地產價格日趨下降，被上訴人解除契約回復原狀反而不須承擔市場跌價損失而享有利益，原審判決酌定違約金為新台幣（下同）九十六萬一千元亦乏依據，如被上訴人之違約金請求權存在，應酌減為零。
㈢被上訴人非因系爭房屋未於一定時期完成無法遂其契約目的，僅因不滿意售價下
跌而要求協商降價，復於上訴人提出給付之後始表示解除契約，有違誠實信用原則，並為權利濫用。
㈣上訴人於八十九年十一月九日解除系爭合約之事實於本件中不主張，再另案主張。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠依民法第二百六十條規定，解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，本件解除契約
係依債務不履行請求，被上訴人所受之損害係預期完工交屋，被上訴人要住進去，此部分之損害金額，被上訴人不主張。被上訴人於原審從未自承無時間壓力進住系爭房屋，因係依系爭合約之約定請求違約金，就此部分之損害無須舉證。
㈡上訴人遲延交屋，致被上訴人資力狀況變更，無力繳納其餘價金，不得不解除契
約。被上訴人已繳納價金五百七十六萬元，受有利息損失；又被上訴人子女患有氣喘，舊有房子不適於居住，本欲待系爭房屋如期完工交付，搬進去住，而未整理舊有的房子。因系爭房屋遲延完工，被上訴人為子女健康，雖無償向友人借住，惟支付搬家費用，另受有搬遷費用支出之損害。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於民國八十六年八月二十五日向上訴人購買其所興建坐落於台北縣○○鎮○○○段一五八之二地號○○鎮○○○段樹林口小段一四二之五三地號土地上之「長谷」丹霞區編號Ｃ棟第十一樓Ｃ１、Ｃ２預售房屋二戶暨地下一層第三十三、三十四號車位二位及其坐落基地所有權應有部分（下稱系爭房地），並簽訂房屋、土地、車位及車位土地預定買賣合約，約定總價金為一千九百二十二萬元，上訴人最遲應於八十八年九月四日以前完工。伊於簽約後，每期均依上訴人之通知如期繳款，迄八十八年七月間已繳清各期款，共計五百七十六萬元。詎上訴人竟遲至八十九年四月十八日始取得使用執照，計遲延完工七個月又十四日，已逾六個月，依上開買賣合約約定，伊得解除上開買賣合約，並得請求違約金。伊已於八十九年六月二十六日以存證信函向上訴人為解除系爭買賣合約之意思表示，並催告上訴人應於文到五日內退還伊已給付之價金五百七十六萬元，及賠償按買賣價金百分之二十計算之違約金即三百八十四萬四千元，合計九百六十萬四千元，惟上訴人拒未給付，因依上開買賣合約之約定，求為命上訴人如數給付並加計自八十九年七月三日起算之法定遲延利息之判決（原審判命上訴人應給付被上訴人價金五百七十六萬元及按買賣總價百分之五計算之違約金即九十六萬一千元，合計六百七十二萬一千元本息，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分提起上訴後復撤回，已告確定）。
上訴人則以：其於八十六年八、九月間就系爭工地申報開工，嗣因發生「林肯大郡」事件，台北縣政府改變對於山坡地之申報開工作業條件，要求必須向農業局申請水土保持施工許可證後，始可申報開工，致其未能依約如期完工，惟其仍於八十九年四月十八日前完工，並取得使用執照；縱如被上訴人所主張其遲延完工二百二十六日（即七個月又十四日），惟被上訴人遲延繳納各期款日數計一百八十五日，扣除後，上訴人遲延完工並未逾六個月，被上訴人自不得依系爭房屋預定買賣合約第五條及第十六條之約定解除系爭買賣合約；況被上訴人未經催告其履行契約，即逕行解除系爭房地買賣合約，解除契約亦不合法，不生解除契約之效力；又縱認被上訴人解除系爭房地買賣合約合法，惟被上訴人未受有損害，反而不須負擔房價下跌之損失，原審酌定違約金仍屬過高，應予酌減為零等語，資為抗辯。
二、查被上訴人主張伊向上訴人買受系爭房地，約定總價金為一千九百二十二萬元，已依約繳納分期款至八十八年七月間，共繳付房地價金五百七十六萬元，僅餘交屋款五萬元及金融機構貸款一千三百四十一萬元未付之事實，已據被上訴人提出房屋、土地、車位及車位土地預定買賣合約為證（見原審卷十至三九頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、被上訴人主張依系爭房屋預定買賣合約之約定，上訴人就系爭房屋應於八十八年九月四日前取得使用執照完工，惟遲至八十九年四月十八日方完工，已逾期完工七個月又十四日等語，上訴人就其於八十九年四月十八日取得使用執照之事實不爭執，惟辯稱未逾期完工達六個月以上，並以前開情詞置辯，但查：
㈠系爭房屋買賣合約於第五條關於完工期限約定：「本戶房屋建築工程，賣方（即
上訴人）應於民國八十六年八月底前申報開工，於開工日起最遲七三五個日曆天內完成主附屬建物及必要設施，並以使用執照核准日期為完工日期，：：：」（見原審卷十二頁），是上訴人依約應於八十六年八月底前申報開工，並於開工日起七百三十五個日曆天即應於八十八年九月四日前完工，且以使用執照核准日期為完工日期。查系爭房屋之使用執照核准日期為八十九年四月十八日，有台北縣政府工務局使用執照在卷可稽（見原審卷七九至八十頁），則上訴人之實際完工日期為八十九年四月十八日。然依上開約定，上訴人應於八十八年九月四日前完工，足認被上訴人主張上訴人遲延完工達七個月又十四日，已逾六個月以上之事實，堪以認定。
㈡上訴人雖辯稱：其於八十六年八月八日領得建造執照，依以往實務慣例及該建照
註記「憑繳交水土保持金四百五十六萬元收據申報開工」，而於同年八月、九月申報開工，因申報開工後適逢「林肯大郡」事件發生，主管機關對山坡地之申報開工作業條件及政策改變，要求必須申請水土保持施工許可證後始可申報開工，致其未能依預期時程完工，依系爭房屋預定買賣合約第五條第四款約定，主管機關對開工條條件變更影響之日數應扣除云云。惟按系爭房屋預定買賣合約第五條第四款約定因政府法令變更或其他非可歸責於上訴人之事由發生時，其影響期間不計入逾期日數，應指兩造簽訂契約後，政府法令變更或發生非可歸責於上訴人之事由之期間方不列入。查水土保持施工許可證係規定於水土保持法施行細則，該法施行細則第九條第一項第五款規定：「水土保持義務人應取得水土保持施工許可證後，始得向各目的事業主管機關申請開工：：：」，且該法施行細則全文，自八十四年六月三十日公布施行，迄八十六年八月二十五日兩造締結系爭買賣合約，乃至上訴人承諾應於八十六年八月底前申報開工之期間，均未曾修正。足見上訴人所辯必須申請水土保持施工許可證後始可申報開工，係主管機關因「林肯大郡」事件發生後方研議改變之規定，屬於法令變更，已有不實。又該規定既於兩造訂約前即已有明文，上訴人以建築為業，就此規定自難諉為不知，就此延宕開工之日期，既非法令變更所致，更非屬不可歸責於上訴人之事由，上訴人主張應扣除影響日期，殊不足取。
㈢上訴人另辯稱依系爭房屋預定買賣合約第五條第一款之約定，被上訴人未依規定
繳付房地價款之期間，不計入完工期限內，被上訴人就房屋、土地價款各期款應於每月之十五日至二十一日繳納，惟被上訴人均有遲延繳款，扣除被上訴人遲延繳款日數一百八十五日，上訴人遲延完工僅四十一日云云，被上訴人則否認遲延繳款之事實。惟：
１按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。上訴人辯稱被上訴人有遲延繳交系爭房地之分期款等情，為被上訴人所否認，則上訴人應就被上訴人有遲延繳款之情事負舉證責任。換言之，即應就約定每月十五日至二十一日為繳款期限及被上訴人逾期未繳款之事實盡舉證之責。
２上訴人辯稱：依據系爭房屋預定買賣合約第三條及該合約附件二之付款明細表
及附註之第四項（見原審卷二六至二七頁），房屋價款自開工後第三十天繳第一期款，而後每三十日繳一期款，計十八期，每月十五日至二十一日為繳款期間云云。惟觀諸房屋預定買賣合約附件二房屋及車位價款付款明細表附註四「房屋價款係自開工日後第三十天繳第一期款，而後每三十日繳一期款，計十八期」及土地預定買賣合約附件一土地及車位價款付款明細表附註四「土地價款係自開工日後第十五天繳第一期款，而後每三十日繳一期款，計十八期」，並無房屋、土地價款應於每月十五日至二十一日繳納之明文。再參照房屋預定買賣合約第三條（見原審卷十二頁）、土地預定買賣合約第二條（見原審卷二九頁）關於繳款期之約定，均係載明買方（即被上訴人）應於賣方（即上訴人）通知繳款日起七日內以現金或即期支票繳納，於該房屋預定買賣合約附件二房屋及車位價款付款明細表之前言（見原審卷二六頁）及土地預定買賣合約附件一土地及車位土地價款付款明細表之前言（見原審卷三八頁），亦相同載明：
付款方式雙方同意，買方應於接到賣方繳款通知後七天內繳納。甚且於房屋預定買賣合約第十六條第二款（見原審卷十七頁）、土地預定買賣合約第九條第二款（見原審卷三一頁）均約定，被上訴人就應繳各種款項，應於上訴人通知繳款日起七日內繳付，否則加計滯納金或視為違約，足見房屋及車位價款、土地及車位土地價款付款明細表之附註四僅係預售屋買賣，預估各期房地款繳納期間，依約實際上被上訴人係按上訴人之通知期限繳款，非如上訴人所稱每月固定於十五日至二十一日繳款。
３上訴人雖舉訴外人 張玲玉 、 羅碧珠 之應繳實繳明細表（見原審卷二二四至二二
七頁），以證明被上訴人之繳款期限為每月十五日至二十一日。查該明細表上之應繳日期數據，係上訴人自行製作之文件，被上訴人否認其真正，其實質之真實性已非無疑；參諸上訴人興建之系爭房屋為地上十五層大樓，共十棟，戶數高達一百二十七戶，有建造執照、使用執照在卷可按（見原審卷七六、七七、七九、八十頁），尚難以其中二戶由上訴人自行製作之應繳實繳明細表上記載之應繳日期，認定所有購買房屋之消費者包含被上訴人在內，關於房、地繳款日期均為每月十五日至二十一日，則上訴人所舉訴外人張玲玉、羅碧珠之應繳實繳明細表，亦不足證明上訴人就系爭房地之繳款期限係固定於每月之十五日至二十一日之間。
４被上訴人主張其均依上訴人通知繳款之期限繳款，從無遲延，甚至於第十、第
十一期款時，因上訴人作業上之疏忽，曾誤會被上訴人遲延繳款，當時上訴人即以存證信函催促被上訴人繳納，惟嗣後上訴人發現係其本身作業之疏失，曾以存證信函澄清（見原審卷一一四頁）。上訴人公司經理 梁客川 為此亦曾致函被上訴人，表示對於因公司作業疏失，誤發催款存證信函一事，再次致上十二萬分歉意，感謝被上訴人的包涵與配合（見原審卷一一五頁）。上訴人亦同意該兩期之款項未遲延，此由上訴人所製作之被上訴人土地、房屋款繳納日期表未計算該二期日數甚明（見原審卷二六六頁）。而上訴人對於其除此之外並未再寄發關於催告遲延繳款之信函予被上訴人之事實，亦不爭執（見原審卷二一○頁），適足以證明被上訴人並無遲延繳款之情事。否則果若被上訴人有遲延繳款情事，上訴人理應會以上開存證信函之方式，發函限期催告被上訴人繳款。但查被上訴人除上開上訴人所誤發之存證信函之外，從未接獲上訴人所發之任何催告繳款信函，亦可得見被上訴人並無遲延繳款情事。
５依房屋預定買賣合約約定被上訴人係依上訴人之通知期限繳納房、地分期款，
上訴人未能證明被上訴人之繳款期限為每月之十五日至二十一日，則上訴人以被上訴人於一個月內繳納第十期至第十三期四期之分期款，足認有遲延繳款；依被上訴人實際繳款日期，再以每月十五日至二十一日為繳款期限之基準，計算被上訴人遲延繳款天數共一百八十五日（見原審卷二六六頁），即屬無據。
６況上訴人除誤發之催告繳款之存證信函外，並未有其他再向被上訴人寄發遲延
繳款之催告函，果若被上訴人之遲延繳款天數合計達一百八十五天之多，上訴人均未以存證信函催繳，尚與經驗常情有違，是上訴人抗辯被上訴人有遲延繳款，本件完工期限應扣除被上訴人遲延繳款之期日一百八十五日，其僅逾期完工四十一日，未逾期六個月以上云云，自非可採。
四、被上訴人主張上訴人逾期完工達六個月以上，依系爭房屋預定買賣合約第五條、第十六條第一款之約定得解除契約等語，上訴人則以被上訴人僅得依第十六條第二款、第三款之約定解除契約置辯。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號判例可資參照。查系爭房屋預定買賣合約第五條約定：「：：：如有逾期，每逾期一日，賣方應按買方已付價款萬分之五計算違約金付與買方，若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依本契約第十六條違約之處罰規定處理：：：」，就上訴人逾期完工時，以六個月為界限，未逾六個月僅得請求違約金，超過六個月時，則依同約第十六條違約處罰規定處理。再觀諸第十六條關於違約罰則約定：「㈠本約房屋產權不清或一屋數賣時，買方得解除契約。：：：㈡買方應繳之各種款項，務須於賣方通知繳款日起七日內，以現金或即期支票繳付。倘逾期未繳，每逾一日買方須加付應繳款額萬分之五為滯納金，：：：若是逾期三十日仍未見繳付，則視為買方違約。㈢買方違約時，經賣方以存證信函催告七日後買方仍不履行義務，賣方得解除契約，：：：㈣買方如要求中途解約，須經賣方同意始得成立：：：」。是上開違約罰則其中第二、三款係約定買方違約時之罰則，第四款則無關雙方是否違約，約定買方如中途解約之處理方式，僅第一款係約定賣方違約時之罰則。則依房屋預定買賣合約第五條約定，賣方逾期完工逾六個月之違約效果，雙方同意依本契約第十六條違約之處罰規定處理，僅有第一款之約定可資適用。被上訴人主張依第十六條第一款解除契約為可採，上訴人辯稱應依第十六條第三款買方付款遲延之情形處理，尚屬無據。
五、按契約解除權有法定解除權及約定解除權之別，民法第二百五十四條之規定，僅係法律所認解除權之一種。如契約當事人間，約定一方給付遲延時他方得不經催告逕行解除契約（約定解除權），或保留一方應於一定期間履行作為解除條件（附解除條件之買賣契約）者，基於私法自治原則，非法所不許（最高法院八十六年度台上字第三一六五號判決參照）。本件房屋預定買賣合約第十六條第一款約定：「本約房屋產權不清或一屋數賣時，買方得解除本合約。賣方除應將已收價款全部退還買方外，並須賠償與所收價款同額之違約金予買方：：：」，並無解除契約須先經催告之明文；觀諸同條第二款、第三款就買方遲延繳款時，明訂應以存證信函定期催告，仍不履行時，方得解除契約，顯然於賣方違約時，買方依第十六條第一款之約定，無待催告，即得解除契約。而於第五條既將賣方遲延完工超過六個月時之違約效果，準用於房屋產權不清或一屋數賣時之違約效果，依該文義，賣方若有上開違約情節時，買方即得解除契約。準此，則兩造間之系爭房屋預定買賣合約第十六條第一款為解除權之約定，被上訴人主張其於上訴人逾期完工超過六個月以上時，即得據以解除契約，並不須如法定解除權一般，踐行催告之程序始得解除契約，尚屬可採。上訴人所辯應依民法第二百五十四條規定，先經催告，方得解除契約，尚有誤會。
六、上訴人復以被上訴人非因系爭房屋未於一定時期完成無法遂其契約目的，僅因不滿意售價下跌而要求協商降價，於上訴人提出給付之後始表示解除契約，有違誠實信用原則，並為權利濫用云云。惟按因給付遲延所生之法定解除權，如債務人於他方行使解除權以前，已依債務本旨提出給付，解除權固歸於消滅，但此項法則，於約定解除權並不適用。約定解除權之消滅原因，應依成立約定解除權之契約決定之。查兩造既於系爭買賣合約約定，上訴人逾期完工超過六個月時，被上訴人即取得契約解除權，兩造契約亦無約定於上訴人提出給付後，被上訴人取得之解除權歸於消滅，被上訴人斟酌自己資力狀況，選擇解除系爭買賣合約，係依約行使權利，並無違反誠信原則或有權利濫用之處，上訴人所辯亦非可採。
七、再按兩造簽訂之房屋預定買賣合約、土地預定買賣合約、車位預定買賣合約、車位土地預定買賣合約，彼此具有不可分離之關係，性質上屬聯立契約，同其命運，違反其一，無從期待可能單獨履行另一契約。房屋預定買賣合約第十九條第十三款、土地預定買賣合約第十一條第二款、車位預定買賣合約第六條、車位土地預定買賣合約第七條均約定，任何一部分不履行，視同全部違約。上訴人既逾期完工超過六個月，構成違約，被上訴人依約取得解除權。被上訴人於八十九年六月二十六日以存證信函對上訴人為解除上開買賣合約之意思表示，上訴人已於八十九年六月二十七日收受該存證信函之事實，有存證信函及掛號郵件收件回執在卷可憑（見原審卷五一頁至五三頁），上訴人就收受該存證信函之事實亦不爭執，是被上訴人主張兩造之系爭買賣合約業經解除乙節，自屬合法有據。
八、按約定解除權係契約當事人於訂立契約時，約定保留解除權，其解除權行使方法依契約約定為之，解除效果亦得另行約定，倘別無特約約定，則適用民法第二百五十七條至第二百六十二條之規定。本件依房屋預定買賣合約第十六條第一款、土地預定買賣合約第九條第一款關於買方解除契約之效果約定，賣方（即上訴人）除應將已收價款全部退還買方（即被上訴人）外，並須賠償與所收價款同額之違約金予買方，惟最高金額不得超過買賣價款之百分之二十。查系爭房屋、土地預定買賣合約既就被上訴人解除契約之效果已約定，被上訴人自得依約定之解除效果行使。則系爭契約經被上訴人合法解除，業如前述，從而被上訴人依前開契約之約定，請求上訴人返還其所繳付之價金五百七十六萬元，尚屬有據。又被上訴人依前開契約之約定，亦得請求上訴人給付違約金。
九、按約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，此項核減，法院得以職權為之（參照最高法院七十九年度台上字第一六一二號判例）。違約金是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。如屬前者，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院八十七年台上字第二五六三號判決參照）。且約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院八十八年台上字第一六八六號判決意旨參照）。查本件係屬房地預售契約，兩造約定之違約金為損害賠償額預定性質，為被上訴人所不爭執（見本院卷九五頁），依前說明，本院應就被上訴人實際上所受損害為標準，予以核減。查上訴人抗辯房地產跌價之情，為被上訴人所不爭，且參諸被上訴人訂約時系爭房地每坪單價約為二十一萬八千餘元，兩造於解除契約前上訴人於八十九年六月十六日提出降價為每坪十八萬五千元，有協議書在卷可稽（見原審卷八一頁），而被上訴人復自承代銷公司告知之當時市場銷售價格實際為每坪十七萬元（見原審卷一０一頁），顯然房地產景氣不佳，於被上訴人解除契約前已有大幅跌價，上訴人所辯跌價之情固屬真實，惟此部分並未造成被上訴人不利益，且非屬本件違約金酌減之標準。而上訴人遲至八十九年四月十八日方取得使用執照，遲延完工七個月又十四日，雖造成被上訴人至少晚七個月又十四日進住系爭房屋，惟被上訴人陳稱其子女患有氣喘，舊有房子不適於居住，因上訴人遲延完工，須向友人借住房屋，支出搬家費用等情，並未提出任何證據，所述已非無疑，即便屬實，所受損害尚屬有限，而被上訴人就此部分之損害，復不主張（見本院卷九五頁）。又被上訴人就已繳納價金之利息損失，本屬解除契約回復原狀之方法，並非債務不履行損害賠償範疇，不在違約金審酌範圍內。從而，本件上訴人遲延完工，固可能造成被上訴人延後進住系爭房屋，惟所受損害有限，且被上訴人復不主張此部分之損害賠償，而本件違約金為損害賠償額預定性質，被上訴人既不主張該部分損害賠償，形同無損害，其請求違約金即無理由。原審酌予九十六萬一千元之違約金，即有未洽。
十、綜上所述，被上訴人本於解除契約後回復原狀之法律關係，依系爭買賣合約約定請求上訴人給付價金及違約金合計九百六十萬四千元，及自上訴人收受被上訴人之催告函之給付期限五日後即八十九年七月三日起算法定遲延利息，於價金五百七十六萬元，及自八十九年七月三日起算法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為違約金請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十一、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年十二月十一日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官黃豐澤法官林麗玲右正本係照原本作成。
被上訴人部分不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十二月十三日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。