裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第710號民事判決
裁判日期：民國97年11月25日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣高等法院民事判決97年度上易字第710號上訴人乙○○被上訴人甲○○上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國97年3月17日臺灣臺北地方法院96年度北訴字第21號第一審判決提起上訴，本院於97年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、經查：
㈠、按法官有足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第2款定有明文；且，當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避，亦為同條第2項所明定。又法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，固應停止訴訟程序；但其聲請因違背第33條第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，則不在此限，此觀同法第37條第1項規定自明。
㈡、本件上訴人於民國（下同）95年11月30日提起本件訴訟，並經原審法官李智民分別於96年10月19日、同年11月2日、97年1月21日進行言詞辯論期日後，再於97年2月1日以李智民法官執行職務有偏頗之虞，聲請其迴避等情，有卷附聲明異議狀、前開各言詞辯論筆錄、聲請迴避狀可憑（見原法院96年度訴字第197號卷第1頁原法院收文戳記章；原審卷第54頁、第76至77頁、第167頁；同院97年度北聲字第2號卷第1至3頁），可見上訴人於聲請李智民法官迴避前，既已就該訴訟有所聲明或為陳述，則李智民法官於前開聲請迴避事件終結前(即97年3月11日駁回聲請迴避之抗告確定，見本院卷第38頁本院97年度抗字第368號裁定），依民事訴訟法第37條第1項規定即無停止訴訟程序之必要，故李智民法官於97年3月3日將本件訴訟辯論終結，並於同年月17日宣判，於法核無違誤之處。是以，上訴人主張李智民法官於聲請迴避事件尚未終結前，並未停止訴訟程序，且於97年3月3日將本件訴訟辯論終結，其訴訟程序有重大瑕疵云云，容有誤會，合先陳明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人依原法院79年度訴字第1331號確定判決，違法取得原屬伊所有門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○○號14樓房屋（下稱系爭房屋）之所有權，但因該確定判決係屬違法判決，故被上訴人據該違法判決而取得該屋所有權，係屬無法律上原因而受有利益，致伊受有損害，爰依民法第179條規定，求為命被上訴人應將系爭房屋所有權移轉登記予伊之判決；另被上訴人又以其係該屋之所有權人，並為伊代墊前開房屋貸款為由，向原法院提起返還墊款訴訟，經原法院分別以85年度簡上字第44號（含84年度北簡字第1160號）、86年度簡上字第88號（含85年度北簡字第9075號）判決伊需返還被上訴人代墊款新台幣（下同）22萬1580元本息、23萬4891元本息確定，被上訴人並執前開確定判決聲請強制執行伊財產（即原法院95年度執字第54847號強制執行事件，見原審卷第8頁），自屬違法，爰依強制執行法第14條第1項規定，求為命前開返還墊款之確定判決不得為強制執行之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡原法院85年度簡上字第44號（含84年度北簡字第1160號）、86年度簡上字第88號（含85年度北簡字第9075號）民事確定判決不得為強制執行。㈢被上訴人應將系爭房屋所有權移轉登記予伊。
三、被上訴人則以：伊係依原法院79年度訴字第1331號確定判決合法取得系爭房屋所有權，自無不當得利可言；又伊因為上訴人代墊房屋貸款，故提起前開返還貸款訴訟，且經原法院判決確定，並已執行完畢，強制執行程序業已終結，故上訴人提起債務人異議之訴，為無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、查，被上訴人依原法院79年度訴字第1331號確定判決，取得原屬上訴人所有系爭房屋之所有權；被上訴人另以為上訴人代墊系爭房屋貸款為由，向原法院提起返還墊款訴訟，經原法院分別以85年度簡上字第44號（含84年度北簡字第1160號）、86年度簡上字第88號（含85年度北簡字第9075號）判決上訴人需返還被上訴人代墊款22萬1580元本息、23萬4891元本息確定等情，有卷附原法院79年度訴字第1331號民事判決及確定證明書、原法院85年度簡上字第44號及86年度簡上字第88號民事判決可憑（見原審卷第82至84頁、本院卷第143至164頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。
五、本件應審究者為㈠上訴人提起債務人異議之訴是否有據？㈡被上訴人取得系爭房屋所有權是否為不當得利？茲分別論述如下：
㈠、上訴人提起債務人異議之訴是否有據？⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。
⒉經查：
⑴、被上訴人執前開原法院85年度簡上字第44號（含84年度
北簡字第1160號）、86年度簡上字第88號（含85年度北簡字第9075號）確定判決為執行名義，聲請強制執行上訴人財產，於95年9月5日執行結果，尚餘8萬5466元及自95年9月6日起算法定遲延利息、7萬4822元債權未受償；被上訴人於95年11月7日再具狀聲請強制執行上訴人財產，並因執行無效果，於96年3月29日撤回強制執行程序而告終結等情，有卷附民事執行狀、債權憑證、執行筆錄、原法院執行處96年3月29日北院錦95執辛字第54847號通知可參（見原審卷第35至40頁、第47至49頁），足徵被上訴人所執前開原法院85年度簡上字第44號（含84年度北簡字第1160號）、86年度簡上字第88號（含85年度北簡字第9075號）確定判決為執行名義，聲請強制執行之程序業已終結甚明。
⑵、又強制執行法第14條第1項規定之債務人異議之訴，須
主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之。至所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言（最高法院94年度台上字第671號判決意旨參照）。經查：
①、本件上訴人以其並未出售系爭房屋予被上訴人，被
上訴人基於原法院79年度訴字第1331號違法確定判決，而取得系爭房屋所有權，並依民法第312條規定，提起前開返還貸款訴訟，為無理由為據，而提起本件債務人異議之訴，主張前開原法院85年度簡上字第44號（含84年度北簡字第1160號）、86年度簡上字第88號（含85年度北簡字第9075號）確定判決不得為強制執行云云，核其主張係屬成立於執行名義成立前之事由，自與強制執行法第14條第1項債務人異議之訴成立要件不符。
②、況上訴人亦未舉證證明前開執行名義成立後，有何
消滅或妨礙債權人請求之事由存在，故上訴人依強制執行法第14條第1項規定，提起本件債務人異議之訴云云，即無可取。
⒊準此，原法院95年度執字第54847號執行程序既已於96年3月
29日終結，且上訴人亦未舉證前開執行名義成立後，有何消滅或妨礙債權人請求之事由存在，則上訴人提起本件債務人異議之訴，於法自有未洽；至於被上訴人於本案訴訟中，雖又另行聲請對上訴人財產為強制執行（即原法院97年度執辛字第76989號強制執行事件，見本院卷第200頁），惟此係屬另一強制執行事件，要與被上訴人針對原法院95年度執字第54847號執行程序，而提起本件債務人異議之訴（見原審卷第8頁），二者異議權不同，故此部分自不在本院審理範圍，附此敘明。
㈡、被上訴人取得系爭房屋所有權是否為不當得利？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條固定有明文。惟債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受領之給付，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言（最高法院69年度台上字第1142號判例意旨參照）。
⒉經查，被上訴人係本於原法院79年度訴字第1331號確定判決
而取得系爭房屋所有權乙情，有卷附建物登記謄本可稽（見本院卷第81頁），足徵被上訴人既係基於原法院79年度訴字第1331號確定判決取得確定判決，則被上訴人取得系爭房屋所有權即屬有法律上原因，要無不當得利至明。
⒊上訴人雖主張：原法院79年度訴字第1331號確定判決係未經
合法送達，而逕為一造辯論判決，自屬違法，被上訴人係無法律上原因而取得系爭房屋所有權云云。然查，對於終局確定判決聲明不服，僅得依再審程序予以主張，此觀民事訴訟法第496條規定自明。準此，上訴人雖曾以原法院79年度訴字第1331號確定判決有再審事由，提起再審之訴，惟經法院以逾期提起再審之訴為不合法而駁回，此有卷附原法院95年度再字第15號民事裁定足參（見本院卷第182頁），並為上訴人所自陳（見本院卷第166頁反面），足徵前開原法院79年度訴字第1331號確定判決，既未經再審之訴予以變更前，即屬有效之確定判決，本院自應受其拘束。故上訴人主張：原法院79年度訴字第1331號確定判決係未經合法送達，而逕為一造辯論判決，自屬違法，被上訴人係無法律上原因而取得系爭房屋所有權云云，並無可取。
六、從而，上訴人依不當得利規定，訴請被上訴人應將系爭房屋所有權返還予其；併依強制執行法第14條第1項規定，訴請原法院85年度簡上字第44號（含84年度北簡字第1160號）、86年度簡上字第88號（含85年度北簡字第9075號）民事確定判決不得為強制執行；均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指仍執前詞摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、另上訴人聲請本院調查原法院79年度訴字第1331號確定判決所記載其送達地址「台北市○○街○○○號」，並無此門牌號碼，故該確定判決一造辯論判決為違法云云。惟如前所述，前開確定判決既未經再審之訴予以變更前，本院仍應受其拘束；況上訴人所為前開聲請調查事項，亦屬再審之訴之範疇，本院核無調查之必要；至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年11月25日
民事第十三庭
審判長法官黃騰耀
法官陳姿岑法官楊絮雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年11月25日
書記官李華安