裁判字號：臺灣臺北地方法院97年醫訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國98年12月22日
裁判案由：違反醫師法
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度醫訴字第5號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳英鳳律師被告壬○○選任辯護人 林新傑 律師上列被告等因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第六五九二、一二五四○號），本院判決如下：
主文甲○○教唆未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
壬○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○係址設臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號一樓「好家庭牙醫診所」（下稱好家庭診所）之負責人，壬○○則受僱於該診所擔任牙醫助理。甲○○、壬○○均明知壬○○未依法取得醫師資格，不得擅自執行醫療業務，甲○○竟基於教唆壬○○反覆執行醫療業務行為之單一犯意，而壬○○則基於反覆執行醫療業務行為之單一犯意，自民國九十六年一月間某日起至同年九月間某日止，由壬○○依甲○○之指示，為己○○、戊○○等牙齒矯正病患從事將矯正器之托架黏貼於齒面及更換、調整橡皮筋等醫療業務行為。
二、案經戊○○告訴及臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本判決所引用之證人即告訴人戊○○、證人乙○○、己○○於檢察官偵查中所為之供詞，均業經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，揆之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，該等證人於檢察官偵查中經具結之證詞，顯具有證據能力，且本院為保障被告甲○○、壬○○二人之詰問權，復已傳訊該等證人到庭接受交互詰問，是該等證據已經本院合法調查，自得為本案之證據。
二、有關蘋果日報記者乙○○於九十六年九月十一日至前開好家庭診所錄影之光碟及照片之證據能力：
證人乙○○於本院九十八年七月二十一日審理時證稱：當天陪同告訴人戊○○至好家庭診所時有用ＤＶ錄影，是從一進診所就開始錄影，但因等候時間過久，故在一段時間後， 伊有 進洗手間將錄影帶調到最前面重錄，所以最後實際錄製的畫面是從告訴人戊○○說快要輪到進去診療開始錄到至診所出來為止，蘋果日報上刊載之畫面是從ＤＶ影像中擷取，之後該捲ＤＶ並無交給告訴人戊○○，而是存檔到報社，由報社管理，卷內之錄影光碟並無經過變造、偽造或剪輯的情形，當天是在經過告訴人戊○○同意後，陪同前往並錄影，錄影目的是就投訴人所述檢舉的事情進行蒐證，以確認投訴人陳述的真偽。當時告訴人戊○○是透過報社投訴爆料的管道向報社投訴，之後由報社分派給伊，伊再於前往診所的前一天和告訴人戊○○聯絡確認等語（見本院九十八年七月二十一日審判筆錄），足認卷內之該錄影光碟內容係傳達告訴人戊○○於九十六年九月十一日至好家庭診所就診時所拍攝之現場情況，透過該影像所傳達的情形即為當時拍攝之現場情形，內容上顯具有一致性，乃透過科學、機械之方式對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，錄影影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認錄影光碟之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用。再該錄影行為所取得之證據，非國家偵查機關取得證據之行為，所錄製之目的係為蒐集被告二人是否涉有違反醫師法犯行之證據，而前開好家庭診所為公眾得出入之場所，且於進行醫療行為中應受保護之人為受診療（即病患）之隱私，該錄影既已得受診療之告訴人戊○○同意後方為拍攝，告訴人戊○○為保護自身權益所為之該蒐證，尚無不法，故縱未得被告二人之同意，仍無刑事訴訟第一百五十八條之四規定之證據能力應予以排除之法則適用（按刑事訴訟法第一百五十八條之四證據排除規定，規範之對象為屬政府以公權力非法取證之情形。而在私人非法取證的情形，除非立法者表態將證據排除，否則在無法源依據的情形下，僅在顯有明顯嚴重侵害人權之例外情形，不得將私人非法取得證物排除，此舉不僅我國如此，日本、美國、德國之立例通例亦然），亦無通訊保障監察法之適用（按該法僅係規範公務員而非規範私人間之蒐證行為），是被告二人之辯護人稱該證據無證據能力云云，尚有誤會。況該錄影光碟之內容業經本院於九十八年七月二十一日審理時當庭勘驗該錄影光碟，發現該錄影畫面為一鏡到底，顯未有何剪接或合成之情，證人乙○○於本院九十八年七月二十一日審理時亦證稱所勘驗之畫面即為當日拍攝之全部經過等語（見本院九十八年七月二十一日審判筆錄），是該錄影光碟顯已經本院依法踐行勘驗之調查證據程序而為合法調查，至卷內之照片為上開錄影片段之擷取，是依法均得為本案判斷之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於擔任好家庭診所負責人，被告壬○○受僱於該診所擔任助理，且告訴人戊○○曾至該診所進行牙齒矯正之事實坦承不諱，被告壬○○對於受僱並擔任好家庭診所牙醫助理，且渠未取得醫師資格之事實亦坦認在卷，然均矢口否認有何違反醫師法之犯行，被告甲○○辯稱：並未叫被告壬○○幫病人作矯正牙齒之行為，其只有叫助理教病人刷牙，將食物殘渣清除乾淨而已云云。被告壬○○則以渠在診所是負責預約、掛號、幫醫生傳遞器械、準備器械及教病人口腔衛教刷牙等工作，並未為任何醫療行為云云為辯。
二、經查：
(一)證人即告訴人戊○○於九十七年一月十一日偵查中結證稱：在好家庭診所已診治三年，當時醫生本來說一年半完成，但後來戴了三年矯正器還沒有效果，且之後都是助理在做矯治等語（見九十六年度他字第八三七七號偵查卷宗第三十頁）。於九十七年四月十一日偵查中結證稱：係自九十三年八月間至被告甲○○之診所接受牙齒矯正，當時被告甲○○表示全部療程需一年半，實際進行療程到九十六年九月間等語（見九十七年度偵字第六五九二號偵查卷宗第三十六頁）。於本院審理中證稱：在九十三年八、九月間因牙縫過大，至好家庭診所做矯正，當時被告甲○○說要作全口矯正，時間要一年半，費用為新臺幣十萬元，一開始是由助理將小橡皮筋塞在齒縫裡面，並且有試矯正的鐵環，之後上矯正器時是由被告甲○○作。在進行矯正約數月到一年之間，被告壬○○就到診所工作，此後關於伊之矯正作業都由被告壬○○處理，當時伊回診間隔是三週一次，每次回診都是由助理先將橡皮筋拆掉，被告甲○○會看大約幾秒之時間，然後就會用口述的方式指示助理要幫伊做何種處置，接著就由助理過來幫伊作。有時矯正器鬆落也都是由助理即被告壬○○處理，被告壬○○會先幫忙拔掉橡皮筋和矯正鐵線，用儀器幫伊把牙齒上的黏著劑清掉，並且吹乾牙齒後，重新黏上矯正器，照鹵素光，再依照被告甲○○之指示調整鐵線，如果矯正器沒有脫落，就直接依被告甲○○之指示幫伊調整橡皮筋或鐵線到一定的進度。而且有時矯正器掉了，被告甲○○還說沒關係，不會有影響，後來助理壬○○看到還會幫伊黏上去，直到九十六年九月多伊才向媒體投訴。在九十六年九月伊矯正器掉落時，有先預約回診，後來是記者乙○○陪同回診，九月十一日當天就是全部由被告壬○○幫伊處理，被告壬○○有先拔掉橡皮筋和矯正鐵線，用儀器幫伊將牙齒上之黏著劑清掉，並且吹乾牙齒後，重新黏上矯正器，再照鹵素光，當天有兩顆矯正器掉落，所以有粘了兩顆。當天被告甲○○雖然有在診療處走動，但是當天被告甲○○始終沒有幫伊實際處理，而且當天被告壬○○並無為清潔牙齒的示範教學等語（見本院九十七年十一月二十五日審判筆錄）。
(二)證人己○○於偵查中證稱：在九十五年年底去諮詢牙齒矯正，九十六年一月十九日決定在好家庭診所進行戴牙套矯正治療，整個過程以助手即被告壬○○幫伊做牙齒矯正治療居多，伊換過很多次橡皮筋，被告甲○○親手幫伊換橡皮筋只有二到三次，其他的都是助手即被告壬○○及在被告壬○○之前的前任助手幫伊換橡皮筋，且助手換的時候，被告甲○○連看都沒看或只看一下就走了。只有第一次黏矯正器是由被告壬○○及前手（ 小紅 ）幫伊黏，被告甲○○在過程中有來回看，但黏的過程都是助手在黏。伊每隔三星期回診所矯正調整一次矯正器，到了九十六年八月就沒繼續給被告甲○○之診所做牙齒矯正。伊雖然不知道被告壬○○是用什麼器具來調整橡皮筋，但伊確定有用手及某個器械調整等語（見九十六年度他字第八三七七號偵查卷宗第三十八至四十頁）。證人己○○於本院審理中證稱：是在九十五年十二月間至好家庭診所去詢問，九十六年一月間開始上矯正器，當時是由被告壬○○及診所另一名叫小紅的助理上矯正器，當時被告甲○○有過來看，並且告訴助理要怎樣黏，但是在實際黏的時候，就是由被告壬○○黏，接受矯正期間大約三週回診一次，是回診更換橡皮筋，都是由被告壬○○及小紅更換，被告甲○○也有換過橡皮筋，比例上大約十次中，有兩次是被告甲○○換，其他都是由助理換，矯正期間曾經有矯正器脫落後重新黏上去的情形，都是由助理黏的，醫生沒有黏過等語（見本院九十七年十一月二十五日審判筆錄）。
(三)證人乙○○於偵查中結證稱：九十六年九月三十日蘋果日報所刊登名醫雇用助理無照洗牙為伊去現場勘查報導，有用錄影機拍攝。當時是因為報社接獲告訴人戊○○投訴，報社要伊去診所現場勘查，伊與告訴人戊○○在九月中某日去好家庭診所，當時診所要告訴人戊○○躺在診療台上，一位穿粉紅色衣服的戴口罩和手套的女子開始整理儀器及裝機頭並拉上探照燈，開始作局部清潔的工作，伊有看到該女子拿鑽頭在告訴人戊○○口腔作業，還使用吸唾管及吹氣噴槍。當天沒看到被告甲○○坐在告訴人戊○○的診療台旁的醫師位子上替告訴人戊○○診療，倒是助理一直坐在醫師的位置，且當時伊沒聽到助理有做潔牙的示範教學等語（見九十六年度他字第八三七七號偵查卷宗第二十九、三十頁）。於本院審理時證稱：在接到告訴人戊○○之投訴後，有先詢問案情，確定是否有在好家庭診所進行矯正，因為告訴人戊○○說醫生會請助理作醫療行為，所以有跟告訴人戊○○說希望能到現場去看，在陪同告訴人戊○○至診所當天，告訴人戊○○躺在診療檯上，伊站在告訴人戊○○之左後方，有看到一位助理小姐戴著口罩坐在告訴人戊○○右後方，分持吸口水的管子和一個器械，一邊吸口水、一邊刮除牙齒表面的東西，在當天要去診所之前告訴人戊○○有說是因為橡皮筋鬆脫的情形要回診所作處理，在診療檯旁邊時並無聽到助理跟告訴人戊○○說是在做清潔牙齒的示範教學，而且也沒有看到牙刷。在該名助理刮完後，該助理有對告訴人戊○○的牙齒噴空氣，並且聽到噴氣的聲音，當天伊是攜帶隱藏式錄影機，放在包包裡等情（見本院九十七年十一月二十五日審判筆錄）。
(四)有關牙醫診所疑僱用助理執行業務，如該助理以牙科治療台上慢速機頭（Lowspeed）之刷毛鑽頭作齒面打光（polishing）處理及牙科助理經醫師指示將bracket（矯正托架）黏貼於齒面，並綁上或調整橡皮筋之行為，係屬醫療行為，有行政院衛生署九十六年十二月六日衛署醫字第○九六○○五二二六七號函在卷可按（見九十六年度他字第八三七七號偵查卷宗第二十二頁）。另牙科助理不可以執行「口內」之治療，只可施作於「口外」之裝置清潔、清除黏著劑、材料準備、口腔衛生教育、醫師執行治療行為之助手等，並有行政院衛生署九十八年三月五日衛署醫字第○九八○二○○八七號函所檢送之行政院衛生署醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書在卷可查（見九十八年度偵字第一一○四號偵查卷宗第二至六頁），此外，並有照片五幀附卷可考。
(五)況被告壬○○於偵查中亦稱：在教告訴人戊○○刷牙過程中，有發現矯正釘脫膠，有幫告訴人在脫膠部分補膠，且有用氣槍吹乾告訴人戊○○牙齒周圍及口水，之後拿條狀膠水點脫膠部分，幫患者固定，有時發現告訴人戊○○之橡皮筋髒掉，會幫告訴人戊○○換掉，且有患者自行向診所要橡皮筋回家自己更換等語（見九十六年度他字第八三七七號偵查卷宗第十七、十八頁）。
(六)是綜合前述證人之證述及被告壬○○之陳述，可知被告壬○○確有為牙齒矯正病患從事將矯正器之托架黏貼於齒面及更換、調整橡皮筋等醫療業務行為無訛，至起訴書所述之打光齒面行為，依卷內資料則屬無從認定，附此敘明。另告訴人戊○○、證人己○○所證情節大致相符，證人乙○○與被告二人復無特殊恩怨關係，若非被告二人確有為上開情節，告訴人戊○○、證人己○○焉可能一再指稱被告二人有上開違反醫師法之情節，且多次證述內容均屬相符？因認告訴人戊○○、證人己○○之證述，尚符事實而可採，被告二人前開所辯，則屬卸責之詞，不足採信。
(七)至證人辛○○於本院審理中固證稱於九十六年九月十一日並未看到助理幫告訴人戊○○黏矯正器、打光齒面、調整橡皮筋或洗牙，當日助理是在解釋口腔清潔之情形等行為云云，然證人辛○○亦證稱當日僅注意告訴人戊○○所在之治療檯三至五秒等語，是證人辛○○親自見聞之時間顯然甚為短暫，參之證人辛○○於作證時仍受僱於被告甲○○擔任負責人之好家庭診所，其所為證言不無避重就輕之可能，因認不足為有利於被告二人之認定。再證人丙○○固證稱伊所為之矯正行為均由被告甲○○本人親自處理，且於九十六年九月十一日就診時並未看到助理即被告壬○○幫告訴人戊○○為打光齒面、黏貼矯正托架、綁上或調整橡皮筋之行為，且伊之前就診時有見過證人己○○，證人己○○均係由被告甲○○替之為醫療行為，被告壬○○並未為看診或為醫療動作等語；證人庚○○證稱其女在好家庭診所進行矯正都是由被告甲○○看診，在其看到告訴人戊○○就診那次是被告甲○○為告訴人戊○○治療等語；證人丁○○證稱在診所看到證人己○○時都是被告甲○○看診等語，證人癸○○證稱：為證人己○○看診之人為被告甲○○等語，矧證人丙○○、丁○○、癸○○於九十八年六月二日作證時仍為被告甲○○之矯正病患，且證人庚○○於九十八年六月二日作證時其女仍為被告甲○○之矯正病患，業據該等證人證述在卷，則該等證人所言是否因具有醫病關係而為避重就輕之證言，已屬可疑。又告訴人戊○○、己○○於矯正期間內既多次前往前開診所，該等證人於本院審理中亦證稱並未於證人戊○○、己○○就診時全程在場，則該等證人於本院所證情節，顯僅屬片段所見及之治療情形，不足為宏觀證人戊○○、己○○整個治療行為之認定依據。況衡之常情，病患於診療椅上為牙齒矯正時，該椅常有相關角度之傾斜，以方便醫師為治療或矯正行為，則於此狀況下，除非其他病患有發出較大之聲響或重大特殊情形，當無全程注意其他病患之可能，本院因認該等證人所為證言，均為迴護被告二人之情，不足為有利於被告二人之認定。另中華牙醫學會九十七年四月三十日函、中華民國齒顎矯正學會九十七年五月二十八日函固均稱拆除牙齒矯正器橡皮筋、清潔牙齒表面殘膠等行為乃屬一般清潔行為未涉及醫療行為，可由牙醫助理人員執行一節，且行政院衛生署九十七年十一月二十六日衛署醫字第○九七○○四六五七八號函並稱「拆除牙齒矯正器橡皮筋」、「清潔牙齒表面殘膠」、「清除口中菜渣」、「用氣槍噴乾牙齒周圍及口水」等係屬一般清潔行為一情，矧本院認定被告甲○○教唆被告壬○○從事之醫療行為並非該等行為，是自不足執為有利於被告二人之認定，均附此敘明。
(八)綜上，本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，應予依法論科。
三、按醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，且此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之（行政院衛生署八十三年十一月二十八日衛署醫字第八三○六八○○六號函、八十五年七月十八日醫署醫字第八五○三八七二三號函參照）。核被告壬○○所為，係犯醫師法第二十八條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪；核被告甲○○所為，則係犯刑法第二十九條、醫師法第二十八條之罪。被告甲○○所犯上開教唆犯行，應依刑法第二十九條第二項規定，依其所教唆之醫師法第二十八條之罪處罰之。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（九十五年度臺上字第一○七九號判決參照）。而醫師法第二十八條之罪，在性質上原即具有反覆性，且係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，於行為概念上，應認屬「職業性」或「營業性」之包括的一罪。爰審酌被告甲○○身為牙醫師，對於醫師法之規定當知之甚稔，亦當悉除有醫師法第二十八條但書所定之情形外，不得由不具醫師資格之人為醫療行為，竟教唆不具醫師資格之被告壬○○為醫療行為，而被告壬○○明知渠本身不具醫師資格，卻仍受被告甲○○之教唆而擅自為醫療行為，然其等所為之醫療行為並非屬重大侵入性之處理，情節不重，兼衡被告二人均無前科，品行尚佳、犯罪動機、目的、手段及被告二人犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、移送併案審理部分：
(一)臺灣臺北地方法院檢察署九十八年度偵字第一一○四號移送併案審理意旨略以：被告甲○○係址設於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號一樓「好家庭診所」之負責人，自九十三年起至九十六年九月止，因告訴人戊○○之牙齒咬合不正、上下排不對併有偏移、多處縫隙之情形，而施以治療矯正醫療，本應注意不得由不具醫療專業之助理為之，竟由同案被告壬○○依被告甲○○之指示，為告訴人戊○○從事打光齒面、將矯正托架黏貼於齒面、綁上或調整橡皮筋等醫療業務行為，致使告訴人戊○○受有咬合不正等傷害，因認被告甲○○涉犯刑法第二百八十四條第二項前段之業務過失傷害罪嫌，且此部分與被告甲○○所涉違反醫師法部分為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，為起訴效力所及，因而移請本院併案審理云云。
(二)經查：臺灣臺北地方法院檢察署就被告甲○○之醫療行為有無疏失導致告訴人戊○○齒歪斜之結果送行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定，鑑定結果認：一般矯正治療中，可分為整平排列期、空間關閉期、完成期，本案只進行到空間關閉期，從被告甲○○之檢查項目、資料分析、治療計畫擬訂、治療過程所用之矯正線、橡皮圈之使用紀錄中，並無違背治療原理及原則，且本案病人本身並未確實配合治療，故本身應負部分責任。另一般而言，牙齒移動速度取決於矯正力之大小及病人之組織反應。治療期間長短，則受治療方式（含矯正力）、病人之組織反應及配合度等。治療時期中，從異常咬合到穩定之咬合是需要時間，中間會有部分時間其咬合平面可能有偏斜或犬齒、臼齒關係不良狀況發生。故無明確之證據可認為被告甲○○有醫療疏失，但從一開始，病人與被告甲○○之溝通即不太理想等情，有行政院衛生署九十八年三月五日衛署醫字第○九八○二○○八七號函所檢送之行政院衛生署醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書在卷可查（見九十八年度偵字第一一○四號偵查卷宗第二至六頁），是告訴人戊○○之咬合不正情形，是否為被告甲○○所造成，顯有可疑，此外，卷內復無足資證明被告甲○○有構成刑法第二百八十四條第二項前段之業務過失傷害罪嫌之其他證據，此部分尚難遽以認定被告甲○○涉有此部分犯行，是此部分與前開論罪科刑部分顯無何裁判上一罪之關係，本院無從加以審理，應退回由檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，醫師法第二十八條前段，刑法第十一條前段、第二十九條第一項、第二項、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官周懷廉到庭執行職務中華民國98年12月22日
刑事第十一庭審判長法官劉方慈
法官顧正德法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳靜君中華民國98年12月30日附錄本案論罪科刑所犯法條全文：
醫師法第二十八條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。