裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第194號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第194號上訴人即被告甲○○選任辯護人 曹大誠 律師上列上訴人，因偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第136號，中華民國95年11月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署94年偵緝字第249號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知 蔡宜興 （台灣基隆地方法院以另案判處有期徒刑七月，業已確定），於民國（下同）93年7月5日，交其持有之丁○○所有荷蘭銀行信用卡（卡號0000-0000-0000-0000），係蔡宜興拾獲而侵占之來源不明贓物，竟收受之，並與蔡宜興共同意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺概括犯意聯絡，連續為下述犯行：㈠93年7月5日凌晨3時47分許，由甲○○至基隆市○○路○○號2、3樓「象屋牛排店」，點用牛排餐4客，另加點麵包3份，並由甲○○持上開信用卡刷卡消費新臺幣（下同）2540元，及在簽帳單上偽簽「Stephanie」英文署押1枚，再將簽帳單交予該牛排店櫃檯人員乙○○，乙○○不察，陷於錯誤，乃允許甲○○前開財物消費，足生損害於持卡人本人、發卡銀行及前開牛排店。㈡同日下午15時45分許，甲○○再持上開信用卡，至基隆市○○路○○號「多米多有限公司」（起訴書及原審判決均誤為仁二路），刷卡消費3486元，做為購買服飾之用，由甲○○在簽帳單上偽簽「Stephanie」之英文署押1枚，再將該簽帳單交予公司人員 曾文玲 ，曾文玲不察，陷於錯誤，乃允許甲○○前開財物消費，足以生損害於持卡人本人、發卡銀行及前開服飾公司。㈢⑴同日16時11分許，甲○○帶同某不詳具有犯意聯絡之某成年男子、無犯意聯絡之小孩至基隆市○○路○○○號「全國電子專賣店」仁二路門市店，先由某成年男子選購12490元新力牌數位相機，然經副店長 吳昇恩 刷卡未過，該詐欺財物犯行因而未遂；⑵該成年男子又接續刷卡選購6990元較低價之數位相機1台，經刷卡成功，乃由甲○○在簽帳單上偽簽「Stephanie」英文署押1枚，再將該簽帳單交予吳昇恩，吳昇恩不察，陷於錯誤，乃允許甲○○與前開某成年男子前開財物消費，足生損害於持卡人本人、發卡銀行及前開電子專賣店（該信用卡嗣經蔡宜興於93年7月18日後某日折斷丟棄）。嗣因丁○○於93年7月6日，接獲荷蘭銀行通知詢問伊刷卡消費之事，發現伊信用卡遺失遭盜刷之情，因而報警循線追查，始悉上情。
二、案經丁○○訴由 台北 市政府警察局大安分局函轉基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項，定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5，亦有明文。本案偵審卷內相關「被告以外之人」即丁○○、乙○○、曾文玲、吳昇恩、蔡宜興於審判外之言詞或書面陳述，經原審於審判期日逐一提示予檢察官、被告閱覽，及逐一宣讀暨告以要旨結果，被告或稱「證人所言不實」、「他們說的事我不知道」，或就相關證據資料表示「無意見，我不知道怎麼講」，此觀原審判筆錄所載內容自明，均未就本案偵審卷內相關「被告以外之人」於審判外之言詞或書面陳述之證據能力聲明異議；法院審酌上開言詞、書面陳述於作成當時，均曾經簽名、蓋印以表確認，因認其「任意性」及「信用性」俱已足供擔保，核無不適當情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認本案偵審卷內相關「被告以外之人」於審判外之言詞或書面陳述，均有證據能力，得作為本案審判之證據資料。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固坦承其曾至象屋牛排店消費過，該店貴賓卡留有其之資料，亦曾至多米多服飾店消費等情事，惟矢口否認有收受贓物、行使偽造私文書及詐欺等犯行，並先後辯稱：其並不認識蔡宜興，上開簽帳單均非其所盜刷云云。惟查：
(一)系爭荷蘭銀行信用卡係告訴人丁○○所遺失，為同案被告蔡宜興所拾獲之事實，業經證人丁○○於警詢、原審指述明確，同案被告蔡宜興亦於偵查中供述綦詳在卷（參見偵緝字第
249號卷17頁），又同案被告蔡宜興撿拾丁○○上開信用卡後予以侵占，並於93年7月3日起多次自行冒刷，或將該信用卡交與被告、某不詳成年男子共同冒刷使用等情，業據原審於94年6月13日，以94年度訴字第266號調查認定屬實，判處蔡宜興有期徒刑七月確定在案，足見該信用卡係屬贓物並遭冒用無訛，依該信用卡於遺失後遭密集使用情形、消費處所分為紅樓小吃店、牛排店、洋酒販賣店、服飾店、電子販賣店，各有不同，且係由男性或女性刷卡消費等情以觀，被告辯稱其未持有使用上開信用卡云云，難以輕信。
(二)被告收受同案被告蔡宜興所交付系爭信用卡後，冒用丁○○名義持向象屋牛排店刷卡消費乙節，業據證人即在象屋牛排店擔任吧檯工作乙○○於警詢、偵查及原審時結證：我知道持荷蘭銀行卡號0000-0000-0000-0000號信用卡前住往消費之顧客是女性，她的真名為甲○○，因她以前來店消費所持之信用卡背面之簽名暨留於店中貴賓卡資料上均為甲○○；我能確定卷內消費單就是甲○○去消費，她是店內常客；有見過被告，她是店裡常客，我記得她是坐在樓梯下面A1桌，有帶小朋友，總共5個人，印象中是2個大人，3個小朋友，她的信用卡是服務生拿到櫃檯，被告自己到櫃檯簽名，因為她之前都是簽中文名字，那次是簽英文名字，我印象特別深刻等情在卷，並提出被告盜刷當日消費明細單、被告辦理貴賓卡所留聯絡資料各乙紙足憑（參見4004號偵查卷27-33頁、偵緝字第249號卷49頁、原審卷47-50頁），被告亦不否認貴賓卡資料是其所留存，再揆諸該次簽帳單消費之時間係在凌晨3時47分，顯非一般人通常之用餐時間，在此時間用餐消費之人實不多。且擔任櫃檯收帳人員於收帳時，對於以刷卡付費客人，如反於平常簽名之習慣（即以前簽中文名字，今改簽英文名字）自會投以較多之注意，是證人乙○○對於伊能確定該簽帳單刷卡簽帳之人即係被告之證述，應堪採信。至證人乙○○雖於偵查中、原審時，就該次消費簽帳情形，被告究係在餐桌或櫃台簽帳，有不同證述，但此稍許差異，應無礙上開刷卡消費證述應屬真實之認定，該證人經本院傳喚，雖未到庭，被告選任辯護人復捨棄該證人之傳喚，且該證人先後於偵審中已證述甚詳在卷，本院因認無再傳喚該證人到庭作證之必要。又證人丙○○雖於本院證稱：伊開設卡拉ＯＫ店，僅有員工三人，從93年6月9日開店經營，營業時間從下午一時至晚間十一時，因為剛營業，員工均未請假休息云云（參見本院卷39至41頁），此核與上開認定，不生衝突，自無從為被告未犯案之有利認定。
(三)證人曾文玲、吳昇恩雖均證述：僅知持卡消費之人為女性，但不能確定是否係甲○○等語（參見4004號偵查卷43-47頁、51-54頁，偵緝字第249號卷50頁），然據曾文玲、吳昇恩所提信用卡消費簽帳單，其上書寫英文簽名「Stephanie」，核與象屋牛排店信用卡消費簽帳單上英文「Stephanie」，以肉眼祼視加以比對判斷，書寫字跡筆劃雖均有欠流暢之不自然現象，但仍可見所書寫之英文字跡，二者運筆習慣、方式均大致相同，堪認係出自於同一人之手，極為明顯。又被告於94年7月12日偵查中，依檢察官之命按卷內簽帳單上英文字跡抄寫10遍，及95年6月1日原審準備程序中，依受命法官之命，當庭書寫「Smile」、「Stop」、「Phone」、「Telephone」，並依照卷內簽帳單抄寫5遍（參見偵緝字249號卷第33-36頁、原審卷100-102頁），其中，就英文大寫「S」、英文小寫「t」及英文連寫「ie」，就其運筆習慣，及方式，亦均與上開簽帳單英文字跡雷同，益見被告上開空口所辯，難以採信。雖原審將上開證據資料，及告訴人丁○○之筆跡送請刑事警察局鑑定之結果，無法鑑定（參見原審卷
105頁、109至110頁），但依丁○○筆跡、五筆冒刷消費之簽名拼音明顯不同以觀，該信用卡遭冒刷情節，甚為明確，經原審法官勘驗比對該三筆筆跡結果，既有上開雷同情節，參酌證人乙○○之證述，此情況證據自堪採為被告不利認定之根據，被告選任辯護人辯稱該無從鑑定結果不能執為被告不利認定乙節，無礙法院就本案上開證據之認定結果。被告選任辯護人請求另送法務部調查局再行鑑定，亦無必要。
(四)證人丙○○雖於本院證稱：該店員工共三人，於開店三個月內，少有請假，亦少外出，上班時間自下午1時至11時等語在卷，但證人係被告之姑姑，且至本院審理時，被告選任辯護人始聲請傳喚，已難以避免有迴護之情形，況依同案被告蔡宜興於偵查中所證：「（有何位女性友人可以隨意取得你的信用卡）是有一位綽號【 小真 】的女子，我在華一街家中還有我母親及祖母住」，核與被告之原名「 邱玉 【貞】」，其發音相符，又同案被告蔡宜興於自身案件供承「沒有意見，但是我不知該女子之姓名」、「與甲○○係朋友關係」、「她住在汐止」、「我不知道他的本名」、「是一個女的盜刷，那個女的叫【小真】」云云（參見原審另案94年訴字第266號卷94年4月27日、5月24日筆錄），核與被告於94年7月12日在基隆仁三路象屋牛排店遭警緝獲時警訊供承住於高雄、台北汐止等情相符（參見偵緝字第249號卷），益見同案被告蔡宜興所供【小真】之人，應係被告無訛。再者，被告於案發後住居所不定，經警拘提無著，於偵查、原審至本院時住居所亦迭有變動，於本院坦認案發前有前往「象屋牛排店」、「多米多服飾店」消費過，上開「多米多服飾店」、「全國電子股份有限公司」消費時間係下午3、4時，與被告任職卡拉ＯＫ店該時段生意較清淡，並不生衝突，店員曾文玲、吳昇恩均證述簽帳者係女性等情，堪認丙○○上開證述，應係迴護被告之詞，難以採信，同案被告 蔡宜興嗣 改稱：不認識被告云云，亦係迴護之詞，不足採信。此外，復有象屋牛排店信用卡消費簽帳單及統一發票各乙紙、甲○○象屋牛排店換卡資料、多米多服飾店信用卡消費簽帳單乙紙、全國電子股份有限公司信用卡消費簽帳單及統一發票各乙紙在卷足憑，事證彰彰明甚，被告前開辯詞無非臨訟卸責之詞，不足採信，從而，本件事證明確，被告上開共同罪行，均堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按，信用卡為交易工具之交易行為，不論特約商店所使用之簽帳單係一式三聯或一式二聯，持卡人在特約商店已填妥交易標的及金額等應記載事項上之簽帳單上簽名，即係表示持卡人承認有此交易行為之意思，該簽帳單之每一聯，自均屬有關權利義務證明之私文書，不因其用途不同而有異（最高法院89年度臺上字第5820號判決參照）。被告持丁○○所有上開荷蘭銀行信用卡至特約商店佯以其為真正持卡人，偽造簽帳單而向特約商店簽帳消費購物，使商家誤認係真正持卡人持卡消費，將商品財物交付被告，足見被告自始即意圖以冒名簽帳方式向商店詐取財物，雖一般信用卡購物均由發卡銀行先行代為墊付價款，再由發卡銀行向消費者請款，各特約商店均能自發卡銀行取得款項，然各發卡銀行與各特約商店所定契約，均限於真正持卡人持卡消費始代墊款項，是以，在消費者持卡簽帳時，各商店均先核對信用卡真假及是否本人簽名，而於信用卡真正卻遭人冒名簽帳消費時，商店雖能受償，乃係商店與發卡銀行間之危險負擔約定，並非商店無須注意信用卡是否遭冒名使用，本案象屋牛排店、多米多服飾店及全國電子股份有限公司基隆市第四分店特約商店係因誤認被告即為真正持卡人丁○○或經其授權之人持卡消費，始交付被告財物，自足生損害於真正持卡人丁○○、象屋牛排店等特約商店及荷蘭銀行對於信用卡管理之正確性，核被告如事實欄㈠、㈡、㈢⑵所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、刑法第339條第1項詐欺取財罪；如事實欄㈢⑴所為，係犯刑法第339條第3項第1項詐欺取財未遂罪。被告就犯罪事實欄㈠、㈡之犯行與同案被告蔡宜興間，就犯罪事實欄㈢之犯行，與不知真實姓名成年男子間，分別具有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。又被告明知同案被告蔡宜興所交付丁○○所有而遺失荷蘭銀行信用卡係來源不明之贓物，竟收受之，核其所為，另犯刑法第349條第1項收受贓物罪。被告偽造署押為偽造私文書之部分行為，偽造私文書後進而行使，偽造低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後3次行使偽造私文書、先後3次詐欺取財及1次詐欺取財未遂犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，均屬連續犯。
(二)被告行為後，刑法第56條連續犯規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，依修正後規定則應將3次行使偽造私文書及4次詐欺取財犯行予以分論併罰，經比較修正前後規定結果，依修正後刑法第2條第1項規定，應適用被告行為時即修正前之刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院95年第八次刑事庭會議決議參照），故應依修正前刑法第56條規定，各論以一行使偽造私文書罪、一詐欺取財既遂罪（其中詐欺取財既遂、未遂犯行，應論以較重詐欺取得既遂罪），並應依法各加重其刑。又被告所犯收受贓物之目的即在於行使偽造私文書及詐欺取財，其所犯上開數罪間，有方法結果之牽連關係，牽連犯規定，亦經修正公布刪除，依修正後規定，應將行使偽造私文書罪、詐欺取財罪、收受贓物罪，予以分論併罰，經比較結果，應適用行為時即修正前刑法第55條後段之規定論以牽連犯，並從一重論以行使偽造私文書罪。又被告所犯刑法第349條第1項收受贓物、第339條第1項詐欺取財，法定刑均有罰金刑，而被告行為後，刑法施行法於95年6月14日修正，增訂第1條之1，明訂中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。因原本刑法條文罰金之單位為銀元，與新臺幣之折算比例為3：1，復因罰金罰鍰提高標準條例第1條之適用，罰金數額業已提高10倍，因而實際上所得科處罰金之總數，雖未提高，惟被告行為後，修正後刑法第33條第5款已將罰金刑最低額由銀元1元即新臺幣3元以上，修正為新臺幣1千元以上，以百元計算之，故刑法分則條文中有罰金刑者，其罰金之最低額業經修正為新臺幣1千元以上，被告行為後即修正後刑法之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用被告行為時法。
(三)關於易科罰金折算標準，除刑法第41條第1項有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例於95年4月28日修正，並自同年7月1日起生效施行。修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，再依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為1百倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」規定，被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元1百元、2百元、3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣3百元、6百元、9百元折算1日。惟修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，另修正後罰金罰鍰提高標準條例則刪除原第2條規定。是以比較新舊法結果，應適用修正前刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，對被告較為有利。又沒收為從刑，從刑附屬於本刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用法律。刑法第28條之內容修正，對被告並無「不利或有利」影響，自無庸比較，均應適用裁判時法。
(四)原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第210條、第216條、第339條第1項、第349條第1項、第219條、第2條第1項，修正前刑法第56條、第55條、第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條等規定，並審酌被告行使偽造私文書及詐欺之次數、詐得金額、犯罪所生危害、犯後否認犯行，飾詞圖卸，衡其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑四月，並依修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。且認，被告於象屋牛排店、多米多服飾店及全國電子股份有限公司基隆市第四分店之簽帳單特約商店存根聯私文書，雖未扣案，惟無積極證據證明業已滅失，仍應依刑法第219條規定宣告沒收其上所偽造之「Stephanie」之英文署押各1枚。另認，前開簽帳單特約商店存根聯，已交特約商店，非屬被告所有，不得宣告沒收。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴，以上情空口否認上開犯行，核非可取，自為無理由，應予駁回。又原判決雖認應適用修正前刑法第28條，適用修正前刑法第216條、第210條、第349條第1項、第339條第1項、第219條，惟此法律比較適用之說明，縱有誤引，無礙上開犯行認定及法律適用之結果，自無庸撤銷改判，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務中華民國96年2月27日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官林秀鳳法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國96年3月1日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。