裁判字號：最高法院92年台上字第1224號刑事判決
裁判日期：民國92年03月13日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一二二四號
上訴人甲○○右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十一月十二日第二審判決︵九十一年度上訴字第一六二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第四０九一、四四０二號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決論處上訴人以意圖銷售、出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業之罪刑，然﹁常業犯﹂應有恃以為主要之營生，並具有反覆性、覆次性及延持性，始克相當。本件警員會同被害人先後在上訴人經營之影視行所查獲之光碟片，僅數套︵每套分上、下集，共二片︶而已，數量非多，上訴人經營時間不長，又非賴之以維生，而相類案件，許多法院就一些情節較本件嚴重者，仍認非屬常業犯，乃原判決竟論上訴人成立常業犯，自有判決適用法則不當之違法。㈡、上訴人固經營影視行，但上訴人究竟因違法出租、出售光碟而獲利若干？營收如何？此與上訴人是否成立常業犯攸關，原審未予調查，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、上訴人涉案之時間，公訴人起訴意旨及第一審判決均認自民國九十年十一月起至九十一年二月二十三日止，乃原判決竟認九十年十一月起至九十一年五月十七日為警查獲止，不僅認事有誤，且有未受請求之事項予以判決之違法。
惟查：㈠、所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成；又常業犯，不以營業對象須繁多為必要，亦不以營業時間之久暫及查扣之違法物品若干為判斷之絕對標準，苟其有恃犯罪維生之犯意，並實施犯行，即屬成立。原判決就常業犯之成立要件已加說明，並參酌上訴人租售、販賣非法重製他人著作之影音光碟片之時間、查扣非法重製侵害他人著作財產權影音光碟片之數量，及備有燒錄器自行燒錄等情狀，綜合判斷，認定上訴人顯有以意圖銷售、出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，並賴以維生，已詳敘其認定之理由，其判斷與經驗法則或論理法則無違，並無判決適用法則不當之違法情形存在。㈡、上訴人經營影視行，以重製之方法侵害他人著作財產權之光碟片，並銷售、出租等情，已據上訴人供明，核與告訴代理人 許恭誠 、 林貞萍 、 陳佳松 、 王育麒 、許克用指訴情節相符，並經證人即上訴人僱用之店員 楊靜懿 證述明確，又有查扣之光碟片及燒錄器可證。至於上訴人究竟出租、銷售光碟，其營收如何？獲利若干？此與上訴人是否成立常業犯無關，故原審未逐一調查，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法不相適合。㈢、上訴人涉案之時間，公訴人起訴意旨及第一審判決固認自九十年十一月起至九十一年二月二十三日止，惟警員於九十一年五月十七日下午四時許，又在高雄市○○區○○街十六之二號上訴人經營之﹁政大影音中心﹂，持搜索票會同龍祥育樂多媒體股份有限公司︵下稱龍祥公司︶人員執行搜索，查獲未經著作財產權人龍祥公司同意或授權之非法重製盜版影音光碟﹁ 老夫子 ﹂、﹁暗戰﹂各一部︵每部二片︶。此部分犯罪事實，經第一審檢察官認與起訴部分有常業犯之實質一罪之關係，移送原審併辦，自為起訴效力所及，則原判決認上訴人涉犯之時間應自九十年十一月起至九十一年五月十七日為警查獲止，並無未受請求之事項予以判決之違法可言。上訴意旨所指摘原判決違法事項，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年三月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月十八日
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