裁判字號：最高法院92年台上字第1220號刑事判決
裁判日期：民國92年03月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一二二○號
上訴人甲○○
︵另案於台灣台北戒治所戒治中︶右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月三十一日第二審判決︵九十一年度上訴字第三五七九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第二四四五五號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人於民國八十九年十一月十九日下午三時三十分許，被警員查獲第一級毒品海洛因二包，其中一包為販賣給 洪騰蛟 驗後重為０．０四公克；另一包在上訴人身上查獲，驗後重為一．五三公克。然上訴人交付給洪騰蛟之海洛因，重量應為０．四公克，非０．０四公克，原審未再送鑑驗，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、上訴人固有交付海洛因給洪騰蛟，但係上訴人與洪騰蛟合資購買，上訴人交給洪騰蛟之海洛因重為０．四公克，價新台幣︵下同︶四百元，此與上訴人購入之價格相較，上訴人無獲利可言，自與販賣之要件不符，原判決論以上訴人販賣第一級毒品罪，自有判決適用法則不當之違法。㈢、原判決依憑共同被告洪騰蛟片面之供詞，未命洪騰蛟與上訴人當庭對質，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
惟查：㈠、當事人固得聲請調查證據，但所聲請調查之證據如與待證事實無重要關係或待證事實已臻明確而無再調查之必要者，則屬不必調查之範圍，故事實審縱未就此為調查，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有別。本件警員查獲第一級毒品海洛因二包，其中一包為上訴人販賣並已交付給洪騰蛟，驗後重０．０四公克；另一包在上訴人身上查獲，驗後重為一．五三公克，此有法務部調查局之鑑驗通知書二紙可證︵見第一審卷第二十二頁、第三十七頁︶，並經承辦警員 林慧雄 證述屬實︵見偵查卷第六十四頁反面︶，上訴人於審理中對前開二紙鑑驗通知書，均表示無意見︵見第一審卷第八十一頁、原審卷第四十六頁︶，更無對其重量爭執或聲請再鑑驗其重量之事，則事實已明顯，原審未依職權再送鑑驗，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情事。上訴人於原審判決後，見原判決理由欄以查獲之二包海洛因重量資為論述上訴人有販賣營利犯行後，始於上訴理由狀對海洛因之重量為爭執，漫指原審未再送鑑驗，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈡、洪騰蛟向上訴人購買海洛因，一小包價四百元等情，已據洪騰蛟於警訊證述明確，並有查扣之海洛因二包可證，且檢察官命檢察事務官勘驗警訊錄音帶與錄影帶，確認洪騰蛟於警訊偵訊之過程完全合法，有勘驗筆錄可稽︵見偵查卷第六十九頁至第七十六頁︶。上訴人亦供承以五千元買二包海洛因，及有交付洪騰蛟海洛因一小包等情︵見偵查卷第九頁、原審卷第二十七頁︶，原判決依憑上訴人及洪騰蛟之部分供詞，說明上訴人賣給洪騰蛟之海洛因，價四百元，但上訴人購入之價格，則僅一二七元，上訴人顯有獲利，已說明所憑之證據及其認定之理由，原判決既認上訴人所為與販賣罪之要件相當，論以販賣第一級毒品罪，自無適用法則不當之違法可言。㈢、洪騰蛟向上訴人購買海洛因，一小包價四百元等情，既經洪騰蛟於警訊證述明確，並有查扣之海洛因二包可證，已見前述說明。且承辦警員林慧雄於檢察官偵訊時證稱﹁當時因有人檢舉台北市○○路○○○巷有人交易毒品，我即在二九九巷口對面公園等候，其他警員在二九九巷內之黑色轎車內守候，因有人檢舉﹃ 阿璋 ﹄在交易毒品，我見洪騰蛟騎機車到二九九巷口，停車後打行動電話，等了三、五分鐘後，見洪騰蛟行蹤可疑，就見甲○○來，二人接觸後，並交換東西，甲○○右手拿毒品，左手拿錢放進口袋，騎機車到巷口，我即騎機車阻擋他，他一停下來，掉頭就跑，同仁就下車追而查獲，洪騰蛟則將交易之毒品丟到水溝，另外在甲○○手上查獲一包海洛因，驗後重一．五三公克﹂︵見偵查卷第六十四頁正反面︶，洪騰蛟於警訊所述與承辦警員林慧雄所述相符，洪騰蛟嗣於審理中附和上訴人之辯解，改稱係與上訴人合資購買云云，原判決亦敘明係迴護之詞，不足採信之理由。則原審應無再傳訊洪騰蛟與上訴人對質之必要，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。至於原判決於理由內未說明不予傳訊洪騰蛟與上訴人對質之理由，訴訟程序稍欠完備，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得為上訴第三審之適法理由。本件上訴意旨所指摘原判決違法事項，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年三月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月十八日
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