裁判字號：最高法院92年台上字第1181號刑事判決
裁判日期：民國92年03月13日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一一八一號
上訴人甲○○選任辯護人 吳義雄 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月三十一日第二審判決（九十一年度上訴字第三六○六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第七○三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係台灣台北地方法院（以下簡稱台北地院）庭務員，負責於法庭內執行職務，包括受理證人之報到及代證人向法院領取日旅費並交付予證人之職務，為依法令從事公務之人員，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，在擔任台北地院第一法庭庭務員時，利用證人至該法庭交付傳票予庭務員表示報到但未表示申請日旅費之機會（台北地院關於證人日旅費之申領程序為，證人持傳票交付庭務員表示報到並申請日旅費，應訊完畢，庭務員持經證人簽名之日旅費申請書暨領據請法官、書記官簽名後，併同傳票持交總務科承辦人核算金額，該承辦人將需給付之費用裝入專用信封袋，以訂書機訂妥封口，交還庭務員返回法庭交予申領之證人），於民國（下同）九十一年一月八日及同年二月四日，連續二次，在台北地院日旅費申請書兼領據上偽造證人 許三德 、 柳金堂 、 王文玲 及 林衛民 、 王鳳生 、 陳繼達 等人之署押（簽名）（九十一年一月八日之許三德、柳金堂、王文玲及九十一年二月四日之林衛民、王鳳生、陳繼達部分，均係於各該日開庭全部結束後，由甲○○各基於同一之行為接續偽造），表示許三德等人申請日旅費之意，並於同年一月十日及二月五日，先後二次（一月十日之許三德、柳金堂、王文玲及二月五日之林衛民、王鳳生、陳繼達部分，係甲○○於各該日同時提出申領），持向台北地院總務科承辦人員 簡玉芬 請領證人日旅費，使簡玉芬陷於錯誤，誤以為證人已依法申請並由甲○○代為領取，而交付如原判決附表所示之金額予甲○○，甲○○假藉、利用上開職務上之機會，共詐得新台幣三千二百四十元（各次開庭日期、案號、到庭證人、詐取之時間及詐得之金額，詳如原判決附表所示）足以生損害於台北地院關於證人日旅費發放、管理之正確性及許三德、柳金堂、王文玲、林衛民、王鳳生、陳繼達等人。嗣經人檢舉，台北地院政風室於九十一年四月間實施專案訪查後，始得知上情。甲○○並於九十一年十月三日將詐得之上開款項返還台北地院等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。
惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。查原判決認上訴人利用職務上之機會，詐取財物，係以台北地院政風室調查專報記載該院九十一年四月以前核發證人日旅費作業，「係證人在法庭將傳票交予庭務員報到，庭訊完畢，庭務員持經證人日旅費申請書暨領據請法官、書記官簽名後，併同傳票交總務科承辦人核算金額，該承辦人將需給付之費用裝入專用信封袋，以訂書機訂妥封口，交還庭務員返回法庭交予申領之證人」（見偵查卷第三頁反面）。亦即證人申請日旅費後，台北地院規定實際之作業細節，係指派庭務員代為向同法院之總務科申請，並於領得後發放予證人為其依據，惟經查卷內資料，並未發現上開作業細則之規定，原判決之論斷，已失其依據；況依司法院九十年十月二十二日發布之「各級法院辦理刑事案件證人、鑑定人日旅費及鑑定費支給要點」第七點亦僅規定「承辦單位於填製『證人傳票時』，應將第二聯連同『證人日旅費申請書兼領據』第一、二聯送總務單位……於開庭前將日旅費及領據交由機關指定之人員持赴適當處所待發，俟證人於庭訊畢時，書記官、法官即在日旅費領據證明人項下簽名，主動交給證人，證人憑領據簽章後具領日旅費……」（見偵查卷第十二頁背面），依該支給要點「證人日旅費申請書兼領據」係於承辦單位填製「刑事證人傳票」時填製，上訴人僅為庭務員，是否有權填寫證人日旅費申請書兼領據，即不無疑義，且台北地院有無指定上訴人持日旅費及領據赴適當處所待發，事實亦待明瞭，實情究何？均有詳加調查、明白審認之必要，原審未詳加勾稽，遽以上訴人利用證人未申請日旅費且該等費用實際上係由其本人代為申領並發放之職務上之機會，偽造證人日旅費申請書暨領據，向承辦總務人員領取日旅費，據為己有，因而認定上訴人係利用職務上之機會，詐取財物，即有依法應調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年三月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月十八日
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