裁判字號：最高法院92年台上字第1175號刑事判決
裁判日期：民國92年03月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一一七五號
上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
（現在台灣桃園監獄執行中）右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月十三日第二審判決（九十一年度上訴字第一七六五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第八三００、八七八一、九六九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○意圖營利，自民國八十八年五月間起，至同年八月十三日下午二、三時許，在台北市○○區○○街○○○巷○弄口全家便利商店，及同街二四二號小劇場泡沫紅茶店，三次販賣每包新台幣（下同）一千元之安非他命予 廖志偉 施用。嗣於同年九月初，又在台北市○○區○○路以一千元之價格，販賣安非他命一包予 何舜文 。其後又於同年月十六日二十四時許，在台北市北投區以五百元之代價販賣安非他命一包予不詳姓名之男子等情。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品暨定應執行刑部分之判決，而改為被告無罪之諭知，固非無見。
惟查：按刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一之關於司法警察官或司法警察訊問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音，或於必要時應全程連續錄影之規定；其立法目的在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序略有瑕疵，仍難謂其陳述之筆錄無證據能力。卷查廖志偉於警訊時證稱：伊曾自八十八年五月間某日起，至同年八月十三日下午二、三時許止，在台北市○○區○○街○○○巷○弄口全家便利商店，及同街二四二號小劇場泡沫紅茶店前，以每包一千元之價格向綽號「蟬仔」之被告購買安非他命三次等語，有該警訊筆錄可稽（見八十八年度偵字第八七八一號偵查卷第七頁）。原判決雖以警方未就偵訊過程全程連續錄音，而認該警訊筆錄不足採為證據。惟查上開警訊筆錄內容若係基於廖志偉之自由意思而為，且與事實相符，縱令警方未全程連續錄音，依上說明，仍難謂該筆錄內容全無證據能力。原判決並未調查及說明 廖某 上開警訊筆錄內容是否出於其自由意思而為，以及其所陳述向被告購買安非他命等內容是否與事實相符，僅以警方未就該偵訊過程全程連續錄音，遽謂該警訊筆錄不足採為證據，依上說明，自有調查未盡及理由欠備之違誤。又廖志偉嗣後於原審雖翻異前供，改稱安非他命係被告無償給予，前後大約五次云云（見原審卷第五十九頁）。然其嗣後翻異之詞，究係實情？抑或出於迴護被告而為？尚有待進一步調查明白。且其於原審既稱其係經朋友介紹認識被告，則其與被告之交情如何？被告何以願無償提供其安非他命達五次之多？亦非全無疑竇。原審並未深入究明實情，亦未於判決內具體說明其取捨之理由，僅以廖某所述前後不一，遽認其於警訊所為不利於被告之陳述為不可採信，亦嫌調查未盡，且有理由不備之違誤。再廖志偉既於原審證稱：被告自八十八年五月間起，至同年八月十三日止，無償給伊安非他命，大約五次左右云云（見原審卷第五十九頁）。若其所述屬實，則被告是否有轉讓安非他命予廖某五次之犯行？若有，此部分與第一審判刑確定之轉讓第二級毒品犯罪事實部分有無裁判上一罪之關係？此與本案事實之認定及法律之適用攸關，亦有併予究明之必要。原審對於廖某上開所陳是否可信，以及被告是否有轉讓安非他命予廖某五次之犯行，未一併加以調查，並於判決理由內加以論敘說明，亦有可議。此外，警方於八十八年八月六日上午，在被告住處查獲被告自臥室丟出窗外之電子秤一個及安非他命分裝袋九十八只等物品，此有搜索扣押證明筆錄影本一份附卷可稽，並經警員 洪建智 在第一審證述無訛（見同上偵查卷第十一頁，第一審訴緝字第十一號審理卷第九十七頁）。原判決雖以上開電子秤及分裝袋縱認係被告自家中窗戶丟出，亦無法供為被告販賣安非他命之佐證，而不予採取。惟查販賣毒品者，每有使用電子秤以秤量毒品重量，及以分裝袋包裝毒品以利販賣之情形。若上述電子秤及分裝袋均為被告所有，而被告又無法說明其有使用該等物品之其他正當用途，似非不能作為被告販賣安非他命之佐證。乃原審並未查明上述電子秤及分裝袋究竟是否為被告所有，以及被告持有上開物品之真正用途為何？遽謂上述電子秤及分裝袋均不足以作為被告販賣安非他命之佐證，亦嫌調查未盡。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年三月十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月十七日
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