裁判字號：最高法院95年台上字第372號刑事判決
裁判日期：民國95年01月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三七二號
上訴人甲○○
之2號上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月十四日第二審判決（九十二年度上訴字第五三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一０四一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠槍砲彈藥刀械管制條例係於民國七十二年六月二十七日公布施行，上訴人於七十年間在台北縣三峽鎮竹崙里山上拾獲扣案之系爭槍枝、子彈，當時上揭條例尚未公布、施行，上訴人何能明知持有該槍、彈係屬違法之行為？且上訴人之持有該槍、彈乃原始侵占遺失物結果之狀態持續，侵占遺失物之行為追訴時效既已完成，何能再予論罪？原判決以擬制推測方法認定上訴人明知持有該槍、彈係屬違法行為，並論處上訴人罪刑，實有違誤。㈡台北縣警察局三峽分局報請內政部刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗之槍枝，以及檢察官起訴書所敍及之槍枝，第一審法院送請刑事警察局、聯勤總部軍品鑑定測試處鑑驗之槍枝，第一審法院訊問筆錄及第一審判決所記載之槍枝，其槍枝管制編號均為0000000000號，上訴人於提起第二審上訴後，原審法院送法務部調查局鑑驗之槍枝，其槍枝管制編號變為0000000000號，非原來管制編號00000000號之槍枝，原判決事實欄雖謂原槍枝管制編號0000000000，於九十一年十一月五日作廢，重新黏貼管制編號0000000000，然卷內並無該項公函足資參酌，且上揭機關之鑑定亦有歧異，原審併予採列，未查明何者為正確？又原審查無其他證據資料佐證，徒以聯勤總部軍品鑑定測試處所為扣押子彈彈底字樣，認定上訴人係自八十六年下半年以後始拾得扣案之槍枝、子彈，亦有違誤。況上訴人忠厚老實，拾得該槍彈加以收藏，使免於落入歹徒手中，亦對社會有貢獻等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，係依憑上訴人於法院審理中供認伊有持有扣案之槍枝、子彈，而於九十年六月十三日上午一時三十分許，在台北縣中和市○○街○○○巷○○○弄口，為警察當場查獲並扣押該槍枝、子彈之供述，以及扣案之槍枝、子彈經送請刑事警察局、法務部調查局鑑驗，及經刑事警察局依實際試射法就扣案槍枝為鑑驗，認均具殺傷力；佐以證人即刑事警察局承辦人 黃國政 於第一審之證詞等事證，為其論罪之基礎。並敍明：㈠扣案槍枝即扣案土造半自動手槍僅有一支，原槍枝管制編號為0000000000，於九十一年十一月五日重新黏貼管制編號為0000000000。該扣案槍枝經第一審法院送請聯勤總部軍品鑑定測試處鑑驗結果，認該扣案槍枝與扣案之二顆子彈，因口徑不同，槍枝、子彈互不匹配，而不能證明該槍是否具有殺傷力，該槍是否具有殺傷力須另以適用彈藥匹配始能查驗，然扣案之子彈均為制式彈藥，均具有殺傷力等情，經該法院再送刑事警察局依實際試射法鑑驗，即以該槍枝裝填適用子彈對活豬作射擊測試，認彈丸單位面積動能達每平方公分二十四焦耳，足以穿入豬隻皮肉層，即具有殺傷力；又經原審法院送法務部調查局鑑驗，亦認扣案槍枝能發射具有殺傷力之適用子彈，扣案子彈二顆均為制式子彈，具有殺傷力等情，有上揭各機關之鑑定通知書附卷可稽，並有刑事警察局負責鑑驗之承辦職員黃國政於第一審法院之證述可資證實。足認扣案之槍枝、子彈均具有殺傷力，上訴人所辯該槍枝、子彈不具殺傷力云云，與事實不符，係卸責之詞，委無足採。㈡依聯勤總部軍品鑑定測試處，對扣案子彈鑑驗結果，認定扣案子彈其中一顆彈底印有「311」及「97」字樣，「311」表示製造廠商為中共「北方工業公司」，「97」表示製造日期為一九九七年，有該處覆第一審法院之九十一年一月三日（九一）寬符字字第００二七號函可稽，再參酌上訴人於原審法院明確供稱扣案之槍枝、子彈係其於某年下半年撿到的等語，足認該槍枝、子彈應係其於八十六年下半年以後始拾得持有該槍枝、子彈，上訴人稱伊係於七十年下半年拾得該槍枝、子彈等語，與事實不符，並非可採。㈢上訴人於八十六年下半年以後某日拾得持有上揭槍枝、子彈，繼續持有以迄被查獲，係屬行為之繼續，侵占遺失物部分，追訴權時效業已完成，檢察官亦未起訴上訴人侵占遺失物犯罪，其違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，仍應依法論科；審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段，所生危害等情狀，於法定刑度內，量處刑罰等理由綦詳，又按本案扣案之上揭土造半自動手槍僅有一支，原黏貼管制編號為0000000000、嗣再黏貼管制編號為0000000000，原管制編號之貼紙仍保留在該槍枝上面。有該槍枝照片二張（即台北縣警察局三峽分局查獲該槍枝當時所拍攝之照片及法務部調查局鑑定通知書所附該槍枝照片）附卷可稽，原判決憑以認定上揭二種管制編號之槍枝係同一支槍枝，自無不合。上訴意旨謂：原審法院送法務部調查局鑑驗之槍枝，已非原來之槍枝云云，並非依據卷內證據資料而為指摘。其餘上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，並非合法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年一月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月二十五日
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