裁判字號：臺灣桃園地方法院99年簡上字第164號民事判決
裁判日期：民國99年12月21日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決99年度簡上字第164號上訴人 鍾春菊
陳光旺 陳奕融 陳光湧 陳光祥 共同訴訟代理人 徐慧齡 律師被上訴人 陳慧宗 訴訟代理人 邱清銜 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國99年7月15日本院中壢簡易庭99年度壢簡字第465號第一審判決提起上訴，於民國99年11月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠訴外人 陳進漢 原為坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○○○號土地
之所有權人，其於民國86、87年間將上開土地依序分割為1504-1至1504-8地號等8筆土地，並將其中1504-4、1504-5、1504-6及1504-8地號土地分別出售予上訴人鍾春菊、陳光祥、陳光旺及陳光湧，嗣上訴人鍾春菊、陳光祥、陳光旺及陳光湧並將渠等原有之土地分別與1504-4、1504-5、1504-6及1504-8地號土地互為合併，成為1502-2、1508、1503-9及1507地號土地。另上訴人陳奕融所有之1504-7地號土地，亦係分割自1504-1地號土地，原為其配偶即訴外人 陳思樺 向陳進漢買受而來，因陳思樺於96年間過世，上訴人陳奕融乃於同年11月8日繼承之，核先敘明。
㈡緣訴外人陳進漢於出售上開1504-4、1504-5、1504-6、1504
-8及1504-7地號土地予上訴人鍾春菊、陳光祥、陳光旺、陳光湧及陳思樺前，即已將分割前之1504-1地號土地設定最高限額新臺幣（下同）500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人；惟因當時關於土地買賣、過戶及合併等事宜，上訴人均係委由代書辦理，又代書未清楚告知，致上訴人均不知買受之土地上有他項權利負擔，系爭抵押權嗣後並因土地辦理合併而分別轉載至上訴人所有之各該土地上。迨至上訴人陳光湧日前為出售其所有之上開1507地號土地時，始赫然發現其土地上設定有系爭抵押權，且與1502-2、1508、1503-9及1504-7地號土地為共同擔保，經詢問其他土地所有人即其餘上訴人後，其餘上訴人始知悉其所有之各該土地上，亦均設定有他項權利負擔；然因陳進漢目前已行蹤不明，故上訴人無法向其確認與被上訴人間是否確有基礎法律關係存在，乃多次要求被上訴人提出債權證明文件，惟均遭其拒絕。另上訴人陳奕融（即陳進漢之女婿）亦未曾耳聞陳進漢與被上訴人間有何債權債務關係，土地登記謄本之其他登記事項又為空白，且系爭抵押權之「權利存續期間」登記為「自87年1月19日起至89年1月19日止」，為定有存續期間之抵押權契約，該權利存續期間迄今已屆滿，亦未曾經被上訴人聲請拍賣抵押物，堪認系爭抵押權所擔保之債權未曾發生或已消滅。綜此，被上訴人所享有之系爭抵押權登記業已失其法律上之原因，而為不當得利，是本件無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可能發生之債權，亦已確定不存在，則系爭抵押權登記顯然對上訴人就各自土地之所有權有所妨礙，爰依民法第767條及第179條之規定，訴請判求：被上訴人應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。
㈢上訴補充：雖上訴人對訴外人陳進漢於87年1月19日時確有
積欠被上訴人1,000萬元債務尚未清償乙節不再爭執；惟按抵押權存續期間前所發生之特定債權，必須由雙方當事人對此有特別約定，始能列入抵押權擔保範圍，否則即非抵押權擔保效力所及。查原審判決既認定訴外人陳進漢於87年3月
1日書立借據上所載1,000萬元債務，僅係再次確認陳進漢與被上訴人間先前欠款之金額，並非成立新債務，且此筆債權係被上訴人於84年間所出借，非系爭抵押權之存續期間（即87年1月19日至89年1月19日）內所發生，則系爭抵押權設定時，若欲擔保此筆已存在之特定債權，當事人間自需特別約定；然觀諸系爭抵押權設定契約書關於聲請登記以外之約定事項欄僅記載：「本件擔保權利總金額以債務人所簽發之支票、本票、借據、背書支票為準據」等語，並無約定擔保過去已發生之既存債權，詎原審判決竟逕予認定上開借據係於系爭抵押權存續期間內所為，符合前述約定事項欄之要求云云，顯然過於率斷，蓋當事人間之特定債權，如未經最高限額抵押權當事人間意思表示合致約定於擔保範圍內，尚不能以抵押權設定契約書空泛或不明確之記載，即得無限制擴張所欲擔保之債權範圍；況斯時陳進漢已先提供另筆坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○號土地（下簡稱龍潭鄉土地）設定抵押予被上訴人，倘系爭抵押權之設定亦係欲擔保前開1,
000萬元債權，則渠等於辦理抵押設定登記時應註明「共同擔保」之旨，以符目前抵押實務，惟系爭抵押權設定契約書並無如此記載，益徵前開1,000萬元債權並非系爭抵押權之擔保範圍；更遑論系爭抵押權之擔保債權總額僅500萬元，卻欲擔保前開1,000萬元債權，其間亦顯然不合常理等語，並聲明：原判決廢棄；被上訴人應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：㈠就地政登記之公示事項，上訴人本即自己負有查明之義務，
殊無事後以不知設定為由推卸責任，並將不利益歸由被上訴人負擔之理。而本件係因訴外人陳進漢向被上訴人陸續購買建材及借款，為擔保原有及未來債權之清償，雙方始就當時陳進漢名下之1504-1地號土地應有部分設定最高限額抵押權，然此非設立一概括最高限額抵押權之情形，亦不能因當時地政登記制度之不完備而逕認設定未詳細記載而無效，故被上訴人與陳進漢間既有實質之債權關係存在，復已為系爭抵押權之設定，其登記自屬合法有效。又陳進漢於斯時財務吃緊時，曾將其所有之不動產提供予上訴人陳奕融設定抵押權，而有脫產之情形，為此被上訴人曾向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提出告訴（即86年度偵字第13060號），嗣經和解，陳進漢與上訴人陳奕融並向被上訴人保證絕不影響被上訴人之債權，被上訴人方才撤回告訴，並雙方於86年11月25日書立和解書記明和解條件，故上訴人陳奕融自當明知陳進漢與被上訴人間確有買賣及借貸債務關係存在，此尚不容否認；而系爭抵押權之設定即是在此之後，亦即被上訴人因擔心債權之清償有危險，故要求陳進漢於87年1月19日辦理系爭抵押權設定，以擔保既有及未來之債權。
㈡訴外人陳進漢係於84年底先後向被上訴人各借貸50萬元及1,
000萬元，約定利息為150萬元，並簽發本票3紙作為擔保。繼之雙方於86年1月17日為處理土地買賣等問題，遂又簽立協議書重申被上訴人對陳進漢有1,050萬元及利息150萬元之借款債權，另協議雖約定由陳進漢提供龍潭鄉土地抵償，惟該土地後遭訴外人平鎮市農會聲請拍賣，被上訴人未受償分毫。被上訴人遂於86年10月間對陳進漢聲請本票裁定，嗣後被上訴人即發現陳進漢有前述脫產情形繼提告並與之和解。而當時因雙方陸續仍有小額借貸周轉及建材貨款之情形，故為保障被上訴人之權利，遂有系爭抵押權之設定。嗣於87年3月1日陳進漢又與被上訴人協商時，除確認所欠款項尚餘1,000萬元未清償外，並延後返還日期為88年3月1日，惟餘款迄今仍未獲償付。
㈢至上訴人上訴雖不再爭執訴外人陳進漢於87年1月19日時確
有積欠被上訴人1,000萬元債務尚未清償一節，惟辯稱該1,
000萬元債權非在系爭抵押權擔保範圍云云。然觀之系爭抵押權設定契約書關於聲請登記以外之約定事項欄已記載：「本件擔保權利總金額以債務人所簽發之支票、本票、借據、背書支票為準據」等語，顯見凡係陳進漢藉由簽發支票、本票、借據或背書支票之方式確認債權金額者，均應為系爭抵押權之擔保效力所及；而被上訴人雖於系爭抵押權設定前即已對陳進漢享有1,000萬元之債權，惟嗣經陳進漢以簽發本票方式確認，復於系爭抵押權存續期間內之87年3月1日簽立借據，顯然符合系爭抵押權擔保債務約定以支票、本票、借據或背書支票方式確認金額之要求，自為系爭抵押權之擔保效力所及。又上訴人另主張陳進漢已先提供龍潭鄉土地設定抵押予被上訴人，倘該最高限額抵押權之設定及系爭抵押權之設定，均係欲擔保上開1,000萬元債權，則系爭抵押權設定契約書應記載「共同擔保」之旨云云。惟上開龍潭鄉土地上之抵押權所欲擔保者包括合會會款債權、借貸債權及利息債權，而系爭抵押權所欲擔保者則僅係借貸債權，是二者所欲擔保之債權本非同一債權；況縱認二者所欲擔保者係同一債權，然未為共同擔保之地政註記，雖無法成立共同擔保，卻仍無妨於分別擔保之成立，被上訴人自仍得對上訴人土地主張享有系爭抵押權，尚不因未為共同擔保之登記而無效等語，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人所有如附表所示之土地，於87年1月21日經訴外人陳
進漢設定最高限額500萬元之抵押權予被上訴人，設定權利範圍分別如附表所示。系爭抵押權之存續期間登記為「87年
1月19日至89年1月19日」，清償日期登記為「依照各個契約約定」，利息、遲延利息、違約金均登記為「無」，其他登記事項則登記為「空白」。
㈡系爭抵押權設定契約書之聲請登記以外之約定事項欄記載「
本件擔保權利總金額以債務人所簽發之支票、本票、借據、背書支票為準據」等語。
㈢被上訴人曾持訴外人陳進漢於84年間所簽發，票面金額分別
為50萬元、1,000萬元及150萬元之本票3紙，向本院聲請作成86年度票字第6906號本票裁定確定在案。
㈣訴外人陳進漢曾以其所有龍潭鄉土地設定最高限額2,000萬
元之抵押權予被上訴人，以擔保訴外人陳進漢於84年間之1,
050萬元借款債權、150萬元利息債權及200萬元合會債權，嗣經平鎮市農會聲請本院拍賣上開土地，惟被上訴人之前揭債權均未受償。
㈤上訴人與被上訴人間並無金錢借貸或其他債權債務關係存在。
㈥訴外人陳進漢於87年1月19日時，確實尚積欠被上訴人1,00
0萬元債務未清償。
四、兩造於本院99年10月12日由受命法官行準備程序時合意簡化爭點如下：系爭抵押權所擔保之債權是否及於上開1,000萬元欠款？
五、本院之判斷：㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，為96年9月28日施行之民法第881條之1第1項所明定。而依民法物權編施行法第17條之規定，上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之。由上開規定可知，最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保過去（過去所負現在尚未清償）、現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約。又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年度台上字第1967號判例意旨參照）。準此，於登記簿上雖未將所擔保之債權登記，然僅須登記簿內所附最高限額抵押權設定契約書所記載範圍內之債權，均應為抵押權效力所及，此係遷就於過去地政實務並未嚴予要求將所擔保之債權種類及範圍均詳為登記之現實，避免當事人因此發生失權之後果，所不得不擴大採認之見解（ 謝在全 著，民法物權論（中），93年8月版，第428頁參照）。
㈡經查，觀諸被上訴人與訴外人陳進漢間就系爭抵押權所簽訂
抵押權設定契約書之聲請登記以外之約定事項欄第2條係記載：「本件擔保權利總金額以債務人所簽發之支票、本票、借據、背書支票為準據」等語（參見原審卷第102、103頁），顯見被上訴人與陳進漢間係約定舉凡陳進漢以簽發支票、本票、借據或背書支票等方式所確認之債權金額，均為系爭抵押權之擔保效力所及；而陳進漢於87年1月19日設定系爭抵押權時，確積欠被上訴人1,000萬元債務尚未清償乙情，業經原審調查審認屬實，並為兩造於本院審理中所不爭執（參見本院卷第43、44頁）；復陳進漢於系爭抵押權存續期間內之87年3月1日，已就上開1,000萬元債務簽立借據（參見原審卷第79頁），承諾於88年3月1日前返還借款，否則願受強制執行等語。是上開借據既係陳進漢於系爭抵押權存續期間內所簽立，且符合系爭抵押權所擔保之債權須以本票、支票、借據或背書支票等方式確認金額之要求，自堪認定該借據上所載上開1,000萬元債權，確為系爭抵押權之擔保範圍。至上訴人雖主張上開1,000萬元債務係於系爭抵押權設定前已發生，且於系爭抵押權設定契約書內並未特別約定欲將該筆債務納入擔保範圍，故非系爭抵押權擔保效力所及云云。惟查，被上訴人雖不爭執上開1,000萬元債權確係於系爭抵押權設定前即已存在一節，然主張因上開欠款迄至系爭抵押權設定登記時猶未清償，故陳進漢始就本件土地設定系爭抵押權予被上訴人，並於系爭抵押權存續期間內之87年3月1日簽立借據等語，核與該借據記載：「本人（即陳進漢）前向被上訴人借款總計1,000萬元整，因一時無力償還，現經雙方溝通達成和解，本人應於88年3月1日如數歸還，否則願經受強制執行」等語情節相符（參見原審卷第79頁），參以上開借據亦符合系爭抵押權所擔保之債權須以本票、支票、借據或背書支票等方式確認金額之要求，業如前述，顯見被上訴人主張陳進漢與被上訴人間就系爭抵押權之設定係欲擔保上開1,000萬元債權等語，並非全然無據，堪予認定屬實。準此，陳進漢與被上訴人間就系爭抵押權之設定既係欲擔保上開1,000萬元債權，參諸前揭說明，該1,00
0萬元債權即為系爭抵押權之擔保效力所及，則上訴人主張該1,000萬元債權非系爭抵押權擔保效力所及云云，即無足採。再上訴人復主張上開借據實為「切結書」之意云云；然上訴人並非書立上開借據之人，且自承無法向陳進漢確認本件抵押權設定始末，顯見其對該借據簽定之過程應非完全瞭解， 佐以 上訴人就其此部分之主張，亦始終未能提出相關證據以為證明，應認上訴人此部分之主張純係其主觀臆測之詞，本院自無從據以為有利上訴人之認定。
㈢又上訴人另主張訴外人陳進漢已先提供龍潭鄉土地設定抵押
予被上訴人，倘系爭抵押權之設定亦係欲擔保該1,000萬元債權，則系爭抵押權設定契約書應載明「共同擔保」之旨云云。經查，陳進漢確曾於85年間提供龍潭鄉土地設定最高限額2,000萬元之抵押權予被上訴人，以擔保其於84年間所積欠被上訴人之1,050萬元借款債權、150萬元利息債權及20
0萬元合會債權等情，有桃園縣大溪地政事務所土地建物異動清冊附卷可稽（參見原審卷第127頁），且為兩造於本院審理中所不爭執（參見本院卷第43頁背面、原審卷第164頁背面），應堪認定無訛；而系爭抵押權所欲擔保者，依被上訴人所述，則係上開債權中借款債權1,000萬元部分。是據此可知，就該1,000萬元債權部分，不惟係龍潭鄉土地上所設定抵押權欲擔保之債權，亦係系爭抵押權所欲擔保之債權，亦即上開二抵押權就該1,000萬元債權部分顯係擔保同一債權，是被上訴人主張二抵押權所擔保之債權並非同一債權云云，應非可採。惟按，就同一債權，設定義務人提供數筆土地以供擔保時，縱當事人未於土地登記簿內為「共同擔保」之登記，亦無妨得認定該數筆土地乃係分別於抵押權一定限度內擔保同一債權之履行（臺灣高等法院98年度重上字第
143號判決意旨參照）；是就同一債權，設定義務人既可提供數筆土地以為擔保，亦即數筆土地分別於抵押權一定限度內擔保同一債權之履行，自難以系爭抵押權設定契約書未記載「共同擔保」之旨，即得遽認上開1,000萬元債權非系爭抵押權所擔保之範圍，是上訴人此部分之主張亦難逕認有據。再者，觀之上開龍潭鄉土地之土地登記簿（參見原審卷第
125、126頁），陳進漢於提供該土地設定抵押權予被上訴人前，即已設定第1順位最高限額2,400萬元之抵押權予平鎮市農會，而衡情一般強制執行拍賣實務成交土地價格大多低於市價行情，如再加上該土地有第1順位抵押權或其他土地增值稅等優先債權，其餘普通債權人（或第2順位以下之抵押權人）可獲分配之金額多係受償不足，故此時債權人要求債務人另以其他擔保物供債權擔保之情形所在多有，是被上訴人主張其於陳進漢以龍潭鄉土地設定抵押權為擔保後，因發現該土地上已設定有第1順位抵押權，故要求陳進漢另提供擔保，陳進漢始於嗣後另提供其原有1504-1地號土地設定系爭抵押權等語，並非與常情顯然有違，且因上開1,000萬元債權已有上開龍潭鄉土地為擔保，故系爭抵押權僅設定擔保可能不足受償債權部分，亦難逕謂與常理有悖。則上訴人主張：系爭抵押權之擔保債權總額僅500萬元，卻欲擔保前開1,000萬元債權，其間顯然不合常理云云，亦難遽認可採。
㈣末按抵押權之性質係從屬於主債務而存在，則主債務未消滅
前，從屬之抵押權自難逕予塗銷。查本件上訴人雖主張系爭抵押權所擔保之債權不及於上開1,000萬元債權，故依法應予塗銷云云；然訴外人陳進漢於87年1月19日設定系爭抵押權時，尚積欠被上訴人1,000萬元債務，且該債權確為系爭抵押權擔保效力所及，均已如前述，而上訴人遲至本院言詞辯論終結前，均未能舉證證明陳進漢業已清償該1,000萬元債務，自難認上訴人之請求於法有據。從而，本件最高限額抵押權擔保之主債務既未消滅，則從屬之抵押權自難逕予塗銷，是上訴人以系爭抵押權所擔保之債權未曾發生或已消滅為前提，請求塗銷系爭抵押權設定登記，顯然於法無據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人主張其與訴外人陳進漢間存有上開1,00
0萬元債權，陳進漢為擔保該債權始提供其原有之1504-1地號土地（嗣合併分割為如附表所示之土地）設定最高限額抵押權等語，應屬實情，是原審認定被上訴人與陳進漢間之抵押權存在，於法並無不合。則上訴人主張被上訴人應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷，尚屬無據。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年12月21日
民事第一庭審判長法官郭琇玲
法官林哲賢法官陳振嘉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年12月22日
書記官谷貞豫附表：
┌──────────────────────────┐│權利人：被上訴人陳慧宗。││債務人：訴外人陳進漢。│├──┬─────────┬────┬────┬───┤│編號│抵押權標的│權利範圍│存續期間│附註│├──┼─────────┼────┼────┼───┤│1│桃園縣中壢市○○段│10000分││共同擔│││1502-2地號土地，面│之585││保債權│││積63.74平方公尺│││額新臺│├──┼─────────┼────┤│幣500││2│桃園縣中壢市○○段│10000分││萬元。│││1503-9地號土地，面│之372││中壢地│││積72.28平方公尺│││政事務│├──┼─────────┼────┤自87年1│所以87││3│桃園縣中壢市○○段│280分之│月19日至│年中字│││1504-7地號土地，面│87│89年1月│第2391│││積6平方公尺││19日│號收件│├──┼─────────┼────┤│，於民││4│桃園縣中壢市○○段│10000分││國87年│││1507地號土地，面積│之8││1月21│││75.38平方公尺│││日完成│├──┼─────────┼────┤│登記。││5│桃園縣中壢市○○段│10000分│││││1508地號土地，面積│之536│││││79.73平方公尺││││└──┴─────────┴────┴────┴───┘