臺灣桃園地方法院民事簡易判決 99年度壢簡字第465號
原 告 己○○
上五人共同
訴訟代理人 徐慧齡 律師
被 告 戊○○
訴訟代理人 邱清銜 律師
複 代理人 庚○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國99年6月17
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）訴外人 陳進漢 原為坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○○○號土
地之所有權人，其於民國86年、87年間將上開土地依序分
割為1504-1至1504-8等8筆土地，並將其中1504-4、1504
-5、1504-6、1504-8等土地分別出售予原告己○○、乙
○○、甲○○、丙○○，嗣原告己○○、乙○○、甲○○
、丙○○等4人原有之土地乃分別與1504-4、1504-5、150
4-6、1504-8地號土地互為合併，成為1502-2、1508、15
03-9、1507地號土地。另原告丁○○所有之1504-7地號土
地，亦係分割自1504-1地號土地，原為其配偶即訴外人陳
思樺向訴外人陳進漢買受而來，因 陳思樺 於96年間過世，
原告丁○○乃於同年11月8日繼承之，核先敘明。
（二）緣訴外人陳進漢於出售1504-4、1504-5、1504-6、1504-8
及1504-7等地號土地（下稱系爭土地）予原告己○○、乙
○○、甲○○、丙○○等人及訴外人陳思樺前，已將分割
前的1504-1地號設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）
予被告，而當時關於買賣、過戶及合併之事宜，原告等人
均委由代書辦理，因代書未清楚告知，致原告等人均不知
買受之土地上有他項權利負擔，系爭抵押權嗣後並因土地
辦理合併而分別轉載至原告所有之系爭土地上。嗣因原告
丙○○日前為出售其所有之1507地號土地，赫然發現其土
地有設定系爭抵押權，且與系爭1502-2、1508、1503-9
、1504-7等地號土地共同擔保，經詢問其他土地所有人即
其餘原告，其餘原告亦始知其所有之土地上有他項權利負
擔。惟因訴外人陳進漢目前已不知所蹤，無法確認其與被
告間是否有基礎法律關係存在，原告等人乃多次要求被告
提出債權證明文件，竟遭被告拒絕。本件原告丁○○（即
訴外人陳進漢之女婿）未曾耳聞訴外人陳進漢與被告間有
何債權債務關係，土地登記謄本之其他登記事項又為空白
，且系爭抵押權之「權利存續期間」登記為「自87年1月
19日起至89年1月19日止」，為定有存續期間之抵押權契
約，該權利存續期間迄今已屆滿，亦未曾經被告聲請拍賣
抵押物，堪認系爭抵押權所擔保之債權未曾發生或已消滅
。綜上所述，被告所享有之系爭抵押權登記即失法律上之
原因，而為不當得利，是本件無既存之債權，而將來亦確
定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權
，已確定不存在。則該抵押權登記顯然對於原告就系爭土
地之所有權有所妨礙，爰依民法第767條及第179條之法律
關係提起本件訴訟，並聲明：被告應將如附表所示之抵押
權設定登記予以塗銷等語。
二、被告則以：就地政登記之公示事項，原告自己負有查明之義
務，殊無事後以不知設定而推卸責任，並將不利益歸由被告
負擔。且因訴外人陳進漢向被告陸續購買建材及借款，為擔
保原有及未來債權之清償，雙方才就當時訴外人陳進漢名下
之中壢市○○段○○○○○○○號應有部分設立最高限額抵押權，
此並非設立一概括最高限額抵押權情形，且亦不能因當時地
政登記制度之不完備而逕認設定未詳細記載而無效，故被告
與訴外人陳進漢既有實質之債權關係，復已為抵押權之設定
，則其登記自屬合法有效。又被告對訴外人陳進漢享有債權
，而訴外人陳進漢當時竟於財務吃緊下，將其所有之不動產
提供給原告丁○○（即訴外人陳進漢之女婿）設定抵押權，
而有脫產之情形，為此被告曾向鈞院地檢署以86年度偵字第
13060號案件提出告訴。嗣經和解，訴外人陳進漢與原告丁
○○向被告保證絕不影響被告債權，被告方才撤回告訴，並
於86年11月25日書立和解書記明和解條件。是原告丁○○明
知訴外人陳進漢與被告間之買賣與借貸債務關係。系爭抵押
權設定即是在此之後，被告擔心債權之清償有危險，要求在
87年1月I9日辦理設定，以擔保既有及未來債權。另訴外人
陳進漢於84年底向被告借貸50萬元，嗣再借1000萬元，約定
利息為150萬元，並簽發本票3紙作為擔保。後雙方於86年1
月17日為處理土地買賣等問題，遂又簽立協議書重申被告對
訴外人陳進漢有1050萬元及利息150萬元之借款債權，另協
議雖約定訴外人陳進漢另提供坐落桃園縣○○鄉○○○段○○
○號土地抵償，惟該土地後遭平鎮市農會拍賣，被告未受償
分毫。被告遂於86年10月間對訴外人陳進漢聲請本票裁定，
嗣後即發生被告發現訴外人陳進漢脫產及提告並與之和解之
情形。當時因陸續仍有小額借貸周轉及建材貨款之情形，為
保障被告權利，遂有系爭抵押權之設定。87年3月1日訴外人
陳進漢又與被告協商，除確認已返還部份借款，尚剩下1000
萬元未還外，並延後返還日期為88年3月1日，惟餘款至今仍
未返還等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
三、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第271條之1規定
，整理並協議簡化爭點及不爭執事項後，兩造依協議簡化之
爭點為主張及辯論，依同法第270條之1第3項之規定，本院
僅須就兩造協議簡化之爭點為審究（見本院卷第165頁）。
（一）不爭執事項：
⒈原告等人所有之系爭土地，於87年1月21日經訴外人陳進
漢設定本金最高限額500萬元之抵押權予被告，設定權利
範圍分別如附表所示。該最高限額抵押權之存續期間登記
為「87年1月19日至89年1月19日」；清償日期登記為「依
照各個契約約定」；利息、遲延利息、違約金均登記為「
無」；其他登記事項則登記為「空白」。
⒉系爭最高限額抵押權設定契約書之聲請登記以外之約定事
項欄記載「本件擔保權利總金額以債務人所簽發之支票、
本票、借據、背書支票為準據」等語。
⒊被告曾持訴外人陳進漢於84年間所簽發，票面金額分別為
50萬元、1000萬元及150萬元之本票三紙，向臺灣桃園地
方法院聲請作成86年度票字第6906號本票裁定確定在案。
⒋訴外人陳進漢曾以其所有坐落桃園縣○○鄉○○○段53地
號土地設定本金最高限額2000萬元之抵押權予被告，以擔
保訴外人陳進漢於84年間之1050萬借款債權、150萬元利
息債權及200萬元合會債權，嗣經平鎮市農會聲請臺灣桃
園地方法院拍賣上開土地，惟被告之上開債權均未受償。
⒌原告與被告間並無金錢借貸或其他債權債務關係存在。
（二）爭執事項：
⒈訴外人陳進漢是否於87年1月19日尚積欠被告1千萬元？
⒉本件最高限額抵押權所擔保之債權是否包括上開1千萬元
借款？
四、得心證之理由：
（一）訴外人陳進漢是否於87年1月19日尚積欠被告1千萬元？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。故主張權利存在之
人，就其權利構成要件事實負有舉證之責。民事訴訟如係
由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不
能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯
事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原
告之請求，最高法院17年上字第917號判例可資參照。
⒉本件原告主張訴外人陳進漢於87年1月19日設定系爭抵押
權時，無積欠被告1千萬元之事實云云，為被告所否認，
並辯稱訴外人陳進漢於84年間分別向被告借貸1000萬及50
萬元，並約定訴外人陳進漢應給付被告利息150萬元等語
，復提出本票3張及訴外人陳進漢與被告於86年1月17日簽
立之協議書1份為證。觀諸上開協議書第8條第2項約定：
「乙方（即訴外人陳進漢）前於八十四年間向甲方（即被
告）借用一千零五十萬，連同利息一百五十萬元」之三筆
金額，與訴外人陳進漢於84年間所簽發票面金額分別為50
萬元、1000萬元及150萬元之本票3紙金額均相符合，堪認
被告上開所辯，應非子虛。又訴外人陳進漢於87年3月1日
再次簽立借據載明：本人（即訴外人陳進漢）前向戊○○
先生總計新臺幣壹千萬元整，因一時無力償還，現經雙方
溝通達成和解，本人應於88年3月1日前如數歸還，否則願
經受強制執行，絕無異議，恐口說無憑，特立此據等語。
上開借據就訴外人陳進漢與被告間之借款載有「前」字，
堪認借據上之金額，應僅係再次確認訴外人陳進漢與被告
間先前欠款之金額，而非成立新債務。又原告主張訴外人
陳進漢與被告間，尚有小額借貸周轉及建材貨款存在之事
實，雖為被告所不否認，然訴外人陳進漢與被告間小額借
貸及建材貨款之金額究為若干，均未見原告就此舉證以實
其說，難認訴外人陳進漢於87年3月1日所簽立之借據，與
該小額借貸及建材貨款有關，是被告辯稱訴外人陳進漢於
87年3月1日所書立之借據，應係確認其與被告間在84年
間之借款，並約定延後返還日期為88年3月1日乙節，應堪
採信。
⒊又本院檢附訴外人陳進漢於87年3月1日所簽定之借據，囑
託內政部警政署刑事警察局就借據上之指印為鑑定，經該
局鑑定後認為：送鑑借據上陳進漢名下指紋1枚，經比對
確認結果，與本局檔存陳進漢指紋卡之左拇指指紋相符，
此有內政部警政署刑事警察局99年2月9日刑紋字第099001
8014號函在卷可憑，復為兩造所不爭執，堪認前開借據確
為訴外人陳進漢所簽定。訴外人陳進漢所簽立上開文書，
均一再表明積欠被告之借款金額為1千萬元，是則訴外人
陳進漢於87年1月19日設定本件最高限額抵押權之時，尚
積欠被告1千萬元，應屬無疑。
（二）本件最高限額抵押權所擔保之債權是否包括上開1千萬元
借款？
⒈按最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書
如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所
發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院90年度台抗
字第302號裁判意指參照）。又抵押權所擔保之債權，其
種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物
權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能
容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於
最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須
於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設
定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，
若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即
非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院
92年度台上字第370號判決、84年台上字第1967號判例意
指參照）。
⒉觀諸被告與訴外人陳進漢就系爭抵押權所簽訂抵押權設定
契約書之聲請登記以外之約定事項欄記載「本件擔保權利
總金額以債務人所簽發之支票、本票、借據、背書支票為
準據」等語，足見被告與訴外人陳進漢係約定舉凡訴外人
陳進漢以簽發支票、本票、借據、背書支票等方式所確認
之債權金額，均為系爭抵押權之擔保效力所及。本件訴外
人陳進漢於87年1月19日設定系爭抵押權時，尚積欠被告1
千萬元乙節，業據本院認定如前，訴外人陳進漢既在系爭
抵押權存續期間內，即87年3月1日，就上開1千萬借款債
權簽立借據，並承諾在88年3月1日前返還借款，是前開借
據既係於抵押權存續期間所為，自符合系爭抵押權約定以
本票、支票、借據、背書支票方式確認金額之要求，故
本件1千萬元之借款債權即為系爭抵押權之擔保效力所及
。
⒊再按抵押權之性質係從屬於主債務而存在，則主債務未消
滅前，從屬之抵押權尚難逕予塗銷。本件原告固主張系爭
抵押權所擔保之債權未曾發生或已消滅云云，然訴外人陳
進漢於87年1月19日設定系爭抵押權時，尚積欠被告1千萬
元，且上開1千萬元借款為系爭抵押權效力所及，已如前
述，惟原告遲至本院言詞辯論終結前，均未能舉證證明訴
外人陳進漢已清償上開1千萬元借款，難認原告主張之事
實存在，揆諸上開法理，最高限額抵押權擔保之主債務既
未消滅，則從屬之抵押權自難逕予塗銷，從而本件原告以
系爭抵押權所擔保之債權未曾發生或已消滅為前提，逕予
請求塗銷最高限額抵押權設定登記，並無理由，應予駁回
。
五、綜據上述，原告等依民法第767條及第179條之法律關係，請
求被告將系爭抵押權塗銷，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證
據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國99年7月15日
中壢簡易庭法官許婉芳
上判決正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年7月15日
書記官沈豔華
附表
┌──────────────────────────┐
│權利人：被告戊○○。│
│債務人：訴外人陳進漢。│
├──┬─────────┬────┬────┬───┤
│編號│抵押權標的│權利範圍│存續期間│附註│
├──┼─────────┼────┼────┼───┤
│1│桃園縣中壢市○○段│10000分││共同擔│
││1502-2地號土地，面│之585││保債權│
││積63.74平方公尺│││額新臺│
├──┼─────────┼────┤│幣500│
│2│桃園縣中壢市○○段│10000分││萬元。│
││1503-9地號土地，面│之372││中壢地│
││積72.28平方公尺│││政事務│
├──┼─────────┼────┤自87年1│所以87│
│3│桃園縣中壢市○○段│280分之│月19日至│年中字│
││1504-7地號土地，面│87│89年1月│第2391│
││積6平方公尺││19日│號收件│
├──┼─────────┼────┤│，於民│
│4│桃園縣中壢市○○段│10000分││國87年│
││1507地號土地，面積│之8││1月21│
││75.38平方公尺│││日完成│
├──┼─────────┼────┤│登記。│
│5│桃園縣中壢市○○段│10000分│││
││1508地號土地，面積│之536│││
││79.73平方公尺││││
└──┴─────────┴────┴────┴───┘