臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第11號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第11號民事判決

裁判日期：民國95年03月23日

裁判案由：離婚

臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度上易字第11號上訴人乙○○訴訟代理人 邱江隆 律師被上訴人甲○○上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國94年12月6日臺灣高雄地方法院93年度婚字第1448號第一審判決提起上訴，經本院於95年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人之金額超過新台幣柒拾萬伍仟元，及自民國九十三年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部份，暨除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審反訴主張：兩造於民國79年10月1日簽立離婚協議書，嗣被上訴人即搬出上訴人之住處，依系爭離婚協議書之約定，上訴人應自簽立系爭離婚協議書日起至出售其所有高雄市○○區市○○路○○○號四樓之一房屋之日止，按月給付被上訴人新台幣（下同）生活費5,000元，及於該屋出售後再給付被上訴人500,000元，然上訴人自始未依約履行，且上訴人於夫妻關係存續中有給付被上訴人家庭生活費用或扶養費之義務。爰依系爭離婚協議書約定及民法第1037條、1116條之1規定，反訴請求上訴人應給付被上訴人自79年10月1日起至93年9月30日止，共計840,000元及自訴狀送達翌日起算之法定遲延利息之判決（兩造於原審各請求離婚，經原審判決兩造各勝訴，暨被上訴人逾此金額請求部分，經原審駁回其訴，兩造各就其敗訴部分，均未聲明不服）。於本院追加主張依民法所規定家庭生活費用之給付請求，並聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：本件履行系爭離婚協議書約定與離婚訴訟無牽連關係，被上訴人不得合併提起。又民事訴訟法第572條所規定之給付家庭生活費用或扶養費雖可與離婚訴訟合併提起，係指與本訴離婚訴訟合併提起，被上訴人以反訴提離婚訴訟合併提起本件請求，程序不合。系爭離婚協議書約定之真意，係以被上訴人協同上訴人辦理離婚登記後，上訴人始負有按月給付被上訴人生活補助費之義務，被上訴人拒不辦理離婚登記，上訴人無履行系爭協議之義務。又被上訴人有謀生能力，不得請求上訴人給付家庭生活費或扶養費。況上訴人自83年起便按月給付被上訴人及子女生活費12,000元，87年間所給付之生活費增加至每月15,000元，無再給付被上訴人之義務云云置辯。於本院聲明：㈠原判決命上訴人給付被上訴人840,000元及其利息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執、爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈兩造於79年10月1日簽立離婚協議書，被上訴人簽立系爭
離婚協議書後經上訴人之同意，即搬遷離上訴人住處而分居至今，被上訴人未協同上訴人辦理離婚登記。。
⒉系爭離婚協議書第六項記載：上訴人應自簽立日起至其所
有高雄市○○區市○○路○○○號四樓之1房屋售出日止，按月給付被上訴人生活補助費5,000元，及於該屋出售後，應再給付被上訴人500,000元。上訴人自簽立系爭離婚協議書當月起，未依系爭離婚協書之約定給付被上訴人生活補助費，被上訴人亦未配合上訴人辦理協議離婚登記，兩造各於原審提起離婚之訴，經原審判決准兩造離婚確定。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人提起本件訴訟，程序是否合法？⒉系爭離婚協議書就生活補助費之約定，是否以被上訴人須
協同上訴人辦理離婚登記為停止條件？⒊上訴人有無給付被上訴人扶養費之義務？⒋上訴人有無給付被上訴人家庭生活費用之義務？
四、被上訴人提起本件訴訟，程序是否合法？㈠按非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、
給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴合併提起，民事訴訟法第572條第3項定有明文。被上訴人於原審反訴請求上訴人依約給付生活補助費或依民法所規定之扶養費，核與上開民事訴訟法第572條第3項規定之夫妻家庭生活費用或扶養費用之性質相同，被上訴人於反訴離婚訴訟程序合併請求上訴人給付上開款項，並於本院追加主張依民法所規定家庭生活費用請求，程序上係屬合法，上訴人抗辯此部分程序不合法，並不同意其追加，尚無可採。
五、系爭離婚協議書就生活補助費之約定，是否以被上訴人須協同上訴人辦理離婚登記為停止條件？經查：
㈠依兩造於79年10月1日簽立之系爭離婚協議書第四項、五項
記載，被上訴人應偕同上訴人前往戶政事務所辦理離婚登記，始生效力，此亦為民法第1050條所明定，而被上訴人拒不協同上訴人至戶政機關辦理離婚登記，為被上訴人所不爭執，則系爭離婚協議書就協議離婚部分已不生效力。系爭離婚協議書第六項記載：「現住房子，男方未出售前，男方應給付女方生活補助費新台幣五千元，直至該住宅賣出為止...」，則由上開生活補助費約定係記載於系爭離婚協議書第
四、五項之兩造協同辦理離婚登記始生效力之後，及其內容所約定每月五千元之生活補助費之給付期間，係至上訴人出賣現住房屋為止，即兩造之協議離婚生效後，上訴人未出售房屋之前，仍有按月給付該費用之義務。核其給付性質，與離婚後給付贍養費性質類似，因此，兩造就系爭離婚協書第六項生活補助費之約定，自應以被上訴人須協同上訴人辦理離婚登記後，始生效力，始符合兩造當時訂約之真意。上訴人抗辯被上訴人拒不辦理離婚登記，其無依約給付生活補助費義務，應為可採。
㈡綜上，被上訴人依系爭離婚協議書約定，請求上訴人給付79
年10月1日起至93年9月30日止，按月給付5,000元，共計840,000元之生活補助費及其利息云云，為無理由，不應准許。
六、上訴人有無給付被上訴人扶養費之義務？經查：
㈠按74年6月3日修正公布第1116條之1規定：「夫妻互負扶
養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同」。夫妻互受扶養權利之順序，既與直系血親尊親屬同，自不以無謀生能力為必要（最高法院79年台上字第2629號判例參照）。上訴人抗辯夫妻受扶養權利，以不能謀生為必要云云，委無可採。惟夫妻互受扶養權利之順序，既與直系血親尊親屬同，依民法第1117條第1、2項規定，仍須以不能維持生活者為限。被上訴人自79年10月1日簽立系爭離婚協議書，搬離上訴人住處後，至93年9月30日止，均自謀工作，或為幫傭，或至加工區工作，靠其勞力支付其生活費用，再參以其87、88、89年之全年所得均各約30幾萬元，90、91、92、93年之全年所得均各約20幾萬元，有被上訴人稅務電子財產所得明細表可稽，則被上訴人並非不能維持其生活，從而，被上訴人無受其夫即上訴人扶養之權利。
㈡綜上，被上訴人依民法之規定，請求上訴人給付79年10月1
日起至93年9月30日止，按月給付5,000元，共計840,000元之扶養費用及其利息云云，為無理由，不應准許。
七、上訴人有無給付被上訴人家庭生活費用之義務？經查：
㈠民法91年6月26日修正公布前之舊民法第1037條規定：「家
庭生活費用，於共同財產不足負擔時，妻個人亦應負責」。舊民法第1048條規定：「夫得請求妻對於家庭生活費用，為相當之負擔」。又按夫妻法定財產制關於家庭生活費用，除夫無支付能力時，由妻就其財產全部負擔外，以夫負擔為原則，如妻有正當理由而與夫分居時，夫仍應負擔妻之生活費用即家庭生活費用，此與法定扶養義務不同（最高法院50年台上字第2737號判例參照）。而民法91年6月26日修正公布，將上開舊民法第1037條及第1048條之規定刪除，並增列民法第1003條之1規定：「家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之」。其立法理由為，夫妻基於獨立平等人格，對於婚姻共同生活體之維持，均有責任。從而，依上開民法立法沿革，可知在91年6月28日施行新修正民法之前，夫妻生活之家庭生活費用均以夫負擔為原則，不以妻無謀生能力或無法維持生活為限，如夫無不能負擔之情事，縱妻有收入，妻在合法分居時之生活費用仍應由夫負擔。則修正之民法於91年6月28日施行起，夫妻之家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，不再以夫負擔為原則，而是以夫妻之經濟能力、家事勞動或其他情事而定。
㈡被上訴人自79年10月1日簽立系爭離婚協議書後，即經上訴
人之同意，搬離上訴人之住處，即兩造分居自該時起，迄上訴人於原審提起本件離婚訴訟止，係經上訴人同意之事實，為上訴人所不爭執，而被上訴人係上訴人之妻，且上訴人於86年至91年間，每年所得約為30幾萬元，財產總額為2,260,
233元，有上訴人稅務電子財產所得明細表可稽，並無不能負擔家庭費用之情形，依前開民法立法沿革之說明，被上訴人請求上訴人給付被上訴人自79年10月1日起至91年6月28日修正民法施行日前分居期間之家庭生活費用，自屬正當，上訴人抗辯被上訴人於分居期間有工作維生，有謀生能力，不得請求上訴人給付家庭生活費用云云，委無可取。本院斟酌被上訴人搬出上訴人住處，自行生活，依上訴人之上開資產情形，並參酌系爭離婚協議書所約定生活補助費之金額，認被上訴人請求上訴人每月給付5,000元之家庭生活費用，應為合理。從而其請上訴人給付79年10月1日起至91年6月
27日止，共11年9月即141月（最後一月27日以一月計），共705,000元（5,000x141=705,000），為有理由。
㈢上訴人雖抗辯其自83年起便按月給付被上訴人及子女生活費
12,000元，87年間所給付之生活費增加至15,000元，無再給付被上訴人生活費云云。然查，上訴人雖曾交付臺灣銀行新興分行90年3月7日及91年8月26日簽發面額各為46,000元及50,000元本票兩張，經由子女 謝伶旻 高雄內惟郵局帳戶提示兌現，惟被上訴人主張上開款項為上訴人對支付兩造之女謝伶旻學費。而證人謝伶旻到庭證述：父親會不定期匯入我之帳戶，作為我與弟弟的生活費，但並不包括母親的生活費等情（原審卷第64頁），核與證人即兩造之子 謝介玉 證述：
其與母親同住後，父親僅負擔我之生活費及學費，並未支付母親生活費等語相符（原審卷第94頁），可資採信。是上開兩筆款項乃上訴人支付子女謝伶旻學費，並非給付被上訴人生活費之事實，應堪確認，而由上開兩名子女證詞，亦可肯認上訴人所支付與子女之費用，僅在負擔子女生活費及學費，並未支付被上訴人個人生活費，上訴人抗辯無須再給付被上訴人每月5,000元之家庭生活費云云，自無可採。
㈣民法91年年6月26日修正公布，增列民法第1003條之1規定
：「家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔」。則兩造就民法修正後之家庭生活費用之負擔，自應依民法第1003條之1規定定之。兩造之前簽立系爭離婚協議書有關家庭活費用之約定，不生效力，已於前述，本院斟酌被上訴人在電子公司工作，上訴人從事腳底按摩工作，為兩造陳明在卷，被上訴人91、92、93年之全年所得各為268,090元、259,515元、296,
943元，其他財產總額約為1,265,400元。而上訴人91、92、93年所得各為362,007元、131,283元、69,227元其他財產總額為2,260,223元，有兩造稅務電子財產所得明細表可稽，兩造雖各表示尚有其他貸款等債務，惟再參酌兩造子女與被上訴人同住，現已成年，但仍在學中，而上訴人自91年
1月起，每月已支付兩造子女扶養費15,000元等情，為被上訴人所不爭執，認依兩造上開經濟能力、家事勞動及各已負擔子女生活費用狀況，上訴人自民法91年6月26日修正公布，同年6月28日施行起，無庸再另給付被上訴人個人家庭生活費用。從而，被上訴人請求上訴人給付91年6月28日民法修正公布施行起，至93年9月30日之家庭生活費用共27月，每月5,000元，共135,000元部份，為無理由。
八、綜上所述，被上訴人依系爭離婚協議書約定及民法之扶養費或家庭生活費之規定，請求上訴人給付被上訴人840,000元及其遲延利息部分，除被上訴人依修正前民法之家庭生活費用之規定，請求上訴人給付被上訴人家庭生活費用705,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年9月30日起（原審判決誤繕為9月29日），至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許外，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，理由雖不同，結論相同，應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。上開不應准許部分，原審為被上訴人勝訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判，駁回被上訴人此部分在一審之訴。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1、2項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國95年3月23日
民事第二庭
審判長法官簡色嬌
法官林紀元法官朱玲瑤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年3月23日
1書記官黃一秋