裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1953號刑事判決
裁判日期：民國95年03月23日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告庚○○被告丙○○被告丁○○共同指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第28號中華民國94年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第3961號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、庚○○患有酒精性神經病、器質性神經病等疾病，自民國91年12月11日起至92年3月26日止、92年9月13日起至93年1
2月28日止，及93年7月29日起至同年8月5日止，因失眠、情緒激躁、自言自語、酗酒、暴行自傷而於高雄市立凱旋醫院、國軍高雄總醫院、財團法人迦樂醫院住院治療，因受幻聽、被害幻想等精神症狀影響，整體判斷力明顯下降，控制衝動之能力較為薄弱，面對壓力之處置能力亦顯不佳，情緒易受外界影響而波動，而有相應之犯罪行為發生，對外界事務之認知與判斷能力已較常人明顯減弱，係精神耗弱之人。庚○○、丙○○、丁○○，於94年2月11日晚上7時許至
8時許，在高雄市○鎮區○○○路○○○○巷○○號 張簡桂美 所開設之「東雲閣卡拉OK」店門外與數名真實姓名年籍均不詳之成年男子一同飲酒，適有 孫偉智 、戊○○、甲○○、 劉進發 等4人於同日下午5時許至7時30分許，亦在該卡拉OK店內消費，孫偉智等人先前即與 楊清苗 、 吳國飛 、姓名年籍均不詳綽號「棋仔」、「水蛙」之成年男子，因在該店內唱歌投幣之問題，雙方發生口角爭執， 林石樹 （即張簡桂美之夫）見狀前往調解，勸導孫偉智、戊○○、甲○○3人先行離開該店，而於同日晚上7時40分許孫偉智、戊○○、甲○○又折返該店，再次與楊清苗等人發生口角爭執，於晚上7時50分許，楊清苗等人自該卡拉OK店內唱歌結束後，離去該店至對面之停車場（即籬子內路巷口）之際，孫偉智乃尾隨在後並以拳頭毆打楊清苗臉部，而在該店外一同飲酒之庚○○、丙○○因與楊清苗曾為鄰居關係，為替楊清苗出氣，竟與丁○○及真實姓名年籍均不詳之成年人男子共同基於傷害之犯意聯絡，由丙○○至不詳處所取來角材（木棍）數支（未扣案）後，庚○○、丙○○、丁○○即持上開木棍與其他真實姓名年籍均不詳之成年人男子持不明器具共同毆打孫偉智及與孫偉智同行之戊○○、甲○○頭部、背部及四肢，致孫偉智受有右額及臉頰多處擦傷3×1.5公分、左額頭挫裂傷2公分、左眼眶淤痕、左側下眼皮挫裂傷3×0.5公分、右耳前擦傷3×2公分之傷害，戊○○受有頭部外傷、顏面擦傷
2處2×2及2×2公分、胸部挫傷、左手前臂擦傷5×3公分、雙膝擦傷左2×2公分，右1.5×1.5公分、背部淤傷12×13公分之傷害，甲○○受有右臂撕裂傷長3公分、左臂撕裂傷長3公分之傷害；在毆打過程中，庚○○因所持木棍遭不詳姓名年籍之人搶下且受到上開精神症狀之影響而於精神耗弱之狀態下，竟昇高原先傷害犯意而單獨基於殺人之犯意，隨即趁機取出平時即藏置在該卡拉OK店附近巷內樹旁之具有殺傷力、屬於槍砲彈藥刀械管制條例列管之武士刀1把（於3年前之某日，在高雄縣鳥松鄉某夜市之公共場所，以不詳之價格購得，未經許可，無故持有之），而於夜間於公共場所攜帶該武士刀回到鬥毆現場，庚○○明知背部係人體之極重要且脆弱之部位，如以尖刀刺向人體背部，恐會導致胸、腹部大量出血致死，竟趁孫偉智等人與丙○○、丁○○打鬥時，由庚○○持尖刀刺向孫偉智背部，致孫偉智受有左背部刀刺傷，刀徑穿過皮下組織，劃過第二肋骨近脊椎部，於主動脈轉彎處形成3×1.5公分刺傷，造成左肋膜腔出血1500毫升以上（該處為致命傷）、左胸部血氣胸、左腋下穿孔傷2公分深至肋骨、後上背裂傷2公分及肌肉、後下背
2處裂傷6公分及4公分深及肌肉之傷害，庚○○承上開同一之殺人犯意，亦接續揮刀砍殺戊○○之頭部及甲○○之右背部、右臂及左大腿，致戊○○受有頭頂部裂傷10公分深至骨刀刺傷之傷害，甲○○受有右上背撕裂傷12×2×3公分、右足撕裂傷3×1×1公分之傷害，嗣孫偉智因左肩背部遭庚○○以武士刀刺入貫穿主動脈而大量出血，在該卡拉OK店外約8公尺處不支倒地，經送醫後急救後因上開銳器刺傷造成主動脈破裂，大量出血仍於同日晚上9時20分許不治死亡。庚○○、丙○○、丁○○及其餘真實姓名年籍均不詳之人行兇後均逃離現場，嗣經民眾報案，經警前往現場處理時，警方依在場目擊證人之指證始通知庚○○、丙○○、丁○○到案，並於94年2月12日下午4時15分許在庚○○位於高雄市前鎮區瑞竹里進村巷2號住處房間內及機車置物箱內查扣庚○○用以行兇之武士刀1把及其行兇時所著沾有血跡之黑色襯衫、長褲各1件。
二、案經孫偉智之妻己○○、戊○○、甲○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。告訴人即被害人孫偉智之妻己○○及被害人戊○○、甲○○於警詢中所為之陳述，對被告而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依上揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告及告訴人己○○、戊○○、甲○○於警詢中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，告訴人戊○○、甲○○亦未於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，惟當事人於本院調查時，已明示同意被告等及告訴人己○○、戊○○、甲○○於警詢中所為之陳述之證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是渠等於警詢中之證言應具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；本件臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、鑑定驗斷書、高雄市政府94年3月23日高市府警保字第0940014100號函文、高雄市立民生醫院診斷證明書、驗傷診斷書，均係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，而無顯不可信之情況，應有證據能力。
三、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項所明定。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是刑事訴訟法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。是以，臺灣高雄地方法院檢察署委請法務部法醫研究所對被害人孫偉智之死因進行鑑定，該所所為之94醫鑑字第271號鑑定書及原審法院委請高雄市立凱旋醫院對被告庚○○精神鑑定，該院94年9月13日高市凱醫成字第0940004901號函附精神鑑定書，自得作為證據，應有證據能力。
貳、實體方面
甲、被告庚○○部分
一、訊據被告庚○○坦承有於上開時、地，因楊清苗遭被害人孫偉智毆打臉部，為替楊清苗出氣，遂與被害人孫偉智、告訴人即被害人戊○○、甲○○，發生肢體衝突，持上開武士刀揮砍孫偉智之背部，戊○○之頭部及甲○○之右背部、右臂及左大腿等處，造成孫偉智死亡及戊○○、甲○○受如事實欄所載多處傷害之事實，辯稱：「當時情況很亂，我喝醉酒也記不清楚有無與丙○○、丁○○共同傷害孫偉智等人以及共傷害幾個人，我沒有要殺死孫偉智的意思」云云。
二、經查：㈠被害人孫偉智遭銳器刺傷左背部，刀徑穿過皮下組織，劃過
第二肋骨近脊椎部，於主動脈轉彎處形成3×1.5公分刺傷，造成主動脈破裂大量出血，左肋膜腔出血1500毫升以上，終至死亡之事實，經檢察官督同法醫師相驗，並送請法務部法醫研究所進行屍體解剖鑑定，確認被害人左背部刺傷為死亡原因，此有勘驗筆錄、臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、臺灣高雄地方法院檢察署鑑定驗斷書（見94年度相字第235號相驗卷第51-54頁、57-65頁、第68頁）、法務部法醫研究所94醫鑑字第271號鑑定書（見原審卷第83-89頁）在卷可稽，均堪信為真正。
㈡扣案武士刀1把，刀柄長15.7公分、刀刃長45.2公分、單刃
開鋒，與查禁刀械所指「外型似長刀，刀刃長短不一，手把稍長，可供雙手握用；刀柄15公分以上（含）、刀刃35公分以上（含）、刀刃開鋒」之武士刀要件與圖例相同，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所公告列管查禁之刀械，有高雄市政府94年3月23日高市府警保字第0940014100號函文1份在卷可憑（見94年度偵字第3961號偵查卷第73、74頁），均核與被告庚○○之自白相符，堪信為真實。是被告持有武士刀此查禁刀械之行為，堪予認定。
㈢按武士刀對人體具有相當之殺傷力，徵諸經驗法則為一般人
所皆知，而依被告庚○○於警詢及偵查中均供承：「我有用武士刀砍殺死者（即孫偉智）背部」等語（見警卷第3頁）、「我到巷子裡拿武士刀，朝孫偉智亂砍，我砍他背部，不知砍了幾刀」等語（見相驗卷第52頁、94年度偵字第3961號偵查卷第13頁），嗣於94年2月12日原審法院訊問時自承：
「我以武士刀砍孫偉智5、6刀，大都打背部及屁股等處」等語（見94年度聲羈字第165號卷第6頁），復於94年4月12日原審法院審理時供稱：「.....我拿武士刀去現場殺人，我拿刀亂砍，印象中有砍到2個人的背部、手、腳」等情（見原審卷第22頁），前後供述一致，而孫偉智之死因，經臺灣高雄地方法院檢察署委請法務部法醫研究所鑑定，其鑑定結果認為：「傷害觀察結果：背部有刺傷及割傷5處。⑴傷害一；位於左肩高150公分處之9點鐘走向3點鐘之13×
0.5公分表淺割傷。⑵傷害二：位於高144公分、左3公分之背部，表面傷口為2.5公分之7點鐘走向1點鐘之刺傷。
刀徑穿過皮下組織，劃過第二肋骨近脊椎部，於主動脈轉彎處形成3×1.5公分刺傷，造成左肋膜腔出血1500毫升以上。⑶傷害三：位於高129公分、左11公分，11點鐘走向5點鐘方向之4.5公分刺傷深12公分。⑷傷害四：位於高114公分、左11公分之背部，10點鐘向4點鐘方向之表面割傷3.5公分、深1公分。⑸傷害五：位於背部高116公分、右11公分，1點鐘向7點鐘方向之8公分割傷。解剖發現：銳器割刺傷，合併胸腔出血。對於死者死亡之看法：為傷害二之銳器刺傷造成大出血死亡，其形成原因為他人所致，死亡方式為『他殺』」，此有法務部法醫研究所鑑定書在卷可證。被告庚○○手持刀刃長45.2公分，刀柄長15.7公分，刀刃開鋒且鋒利之尖刀，趁孫偉智與他人背對打鬥之際，持以刺入死者背部，刀徑穿過皮下組織，劃過第二肋骨近脊椎部，於主動脈轉彎處形成3×1.5公分刺傷，致孫偉智受有如上鉅創，足見被告庚○○用力至猛，殺意甚堅，被告所辯無殺人犯意，顯係卸責之詞，殊無可取，罪證明確，被告庚○○殺人犯行堪足認定。
㈣證人即告訴人戊○○於94年3月1日檢察官偵訊時證稱：「
.....有3、4個男的往我這邊衝，拿木棍及刀砍我.....刀傷在頭頂，約10公分，另外棍棒傷在後背腰部及頸部...」等語（見94年度偵字第3961號偵查卷第59頁）；證人即告訴人甲○○於警詢及偵訊中均證稱：「我右背部被傷害長約
5、6公分，寬約3、4公分，右臂、左大腿還有右腳都有刀傷，棍棒傷在右臂及左大腿」等語綦詳（見警卷第21頁、94年度偵字第3961號偵查卷第60頁），又證人即告訴人戊○○、甲○○於案發當時確實受有上開如事實欄所述之傷害，分別有高雄市立民生醫院診斷證明書、驗傷診斷書各1紙在卷可稽（見警卷第51頁、94年度偵字第3961號偵查卷第72頁），證人即告訴人戊○○、甲○○上開證述與診斷證明書所記載之傷勢相符，是其證稱案發當時確實遭被告庚○○持武士刀所傷，應堪信實，而參酌證人即告訴人戊○○、甲○○
2人之上開刀傷程度，足徵被告庚○○當時亦係本於同一之殺人犯意接續揮刀砍殺告訴人戊○○、甲○○明確。
㈤被告庚○○辯以不知有無共同傷害以及傷害幾個人云云；然
業據現場目擊證人乙○○迭於警詢、偵查中均證稱：「因為我和庚○○、丙○○、丁○○都是同一村子的鄰居，所以都認識，我分不清楚誰打誰，我有看見庚○○、丙○○、廟口賣麵店的第四小弟、丁○○，其他的我就不知道是誰，丙○○是主謀者，是丙○○開始先動手，丙○○先去他家拿大約
4、5支作床腳的角材到現場，他拿1支來打，其他人也拿木頭開始打，他們約有8、9個人在那打架，都是拿小支柱子在追打他們3個人（即孫偉智、戊○○、甲○○），其中有2個人被打的很嚴重.....打到1個被害人被打倒在地還繼續打.....」等語明確（見警卷第34頁、94年度偵字第3961號偵查卷第55、56頁），95年3月9日本院審理時，檢辯雙方交互詰問證人乙○○，據乙○○結證稱:「被告三人我比較認識丙○○，打架時我看到丙○○先喊『打！』並自其家取出角材先動手打人。有人被打倒地背部貼地。有人倒在車下，有人躲在我家廁所被打的人我不認識，我不知道有人被打死，有看到『 黑龍 』即庚○○自其家拿出武士刀，沒有聽到丙○○叫庚○○(黑龍)去拿刀。不認識被害人家屬，我未對被害人家屬說刀子是丙○○叫庚○○去拿。」等語。而證人乙○○與被告3人並無宿怨，衡情，證人乙○○應無甘冒偽證之風險，誣指被告3人之理，是證人乙○○上開證述，堪以採信。又參以證人楊清苗於偵查中結證稱：「....我找眼鏡找了1、2分鐘把眼鏡戴起來，打鬥已經結束了，我看到丙○○、丁○○在那裡手拿木棍，.....庚○○和丙○○可能是看到我被打替我出氣，因為他們那時都在店門口喝酒，他們以前都是我的鄰居跟我們很熟」等語，倘被告丙○○、丁○○並無加入鬥毆，何以需手持木棍，實與常情有悖，益證被告丙○○、丁○○與被告庚○○就上開傷害犯行，顯有犯意聯絡之事實，足認被告庚○○所辯不知有無共同傷害以及傷害幾個人云云，顯與事實不符，尚難採信。
㈥按刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度
之強弱而定，如行為時之精神，對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失，如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱，最高法院26年渝上字第237號判例可資參照。本件被告庚○○經送請高雄市立凱旋醫院對被告實施精神鑑定，鑑定結果：「被告庚○○臨床精神科診斷為：⑴酒精性精神病；⑵酒精依賴；⑶疑器質性精神病。根據多家醫院病歷紀錄及家屬所言，被告庚○○在案發前已有2個多月未有精神藥物等的精神治療，在案發前數天有出現多疑、自言自語、被害妄想，抱著水果刀、菜刀睡覺等精神症狀及危險行為，顯示被告庚○○的精神狀態不穩定，且被告庚○○於砍傷被害人以後嘴巴一直說『劫數到了，劫數到了』，顯示犯案當時有受到精神症狀的影響，關鍵在於影響程度如何？.....由心理衡鑑資料及腦圖譜等檢查顯示被告庚○○認知功能減退、情緒易受外界影響而波動、衝動控制差而易與他人起衝突，所以當被告庚○○受到被害人口語刺激及毆打後而情緒波動，再加上被告庚○○於案發前不穩定的精神狀況影響對事情的判斷顯現衝動，意即被告庚○○因長期精神疾病和腦傷的病理因素以及現時精神狀態的影響而使被告庚○○的的認知及現實判斷能力明顯受損.....所以被告庚○○犯案當時的精神狀態有達於『精神耗弱』的狀態，但尚難言之有達『心神喪失』的程度」，有該院94年9月13日高市凱醫成字第0940004901號函附精神鑑定書在卷可資參證（見原審卷第123-137頁）。參酌被告庚○○前於國軍高雄總醫院、財團法人迦樂醫院住院治療就診資料，其於行為時所受之刺激，被告庚○○於警、偵訊及原審法院審理時供述之內容，否認欲殺死孫偉智之犯行所提辯解等情，堪認被告庚○○於行為時對於外界事務知覺理會及判斷作用，顯較普通人之平均程度減退，應已達精神耗弱之程度，惟其對於外界事務顯非全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無任何自由決定意思之能力，其並未達心神喪失之程度甚明。又告訴代理人空言指摘上開精神鑑定書內容矛盾，然亦未提出其他相當證據以實其說，自無可採。
㈦綜上所述，被告庚○○犯行洵堪認定。
三、核被告庚○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款之於夜間於公共場所未經許可攜帶刀械之罪、刑法第271條第1項之殺人罪（對於被害人孫偉智）及同條第
2項之殺人未遂罪（對於告訴人戊○○、甲○○）。公訴人僅認定被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之罪嫌，尚有誤會，惟起訴之基本事實同一，法院自應得變更起訴法條加以審理，併此敘明。又被告庚○○持有刀械之低度行為於夜間於公共場所未經許可攜帶刀械之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時以一行為持刀砍殺孫偉智、戊○○、甲○○等3人，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之殺人罪處斷。被告庚○○所犯上開於夜間於公共場所未經許可攜帶刀械罪及殺人罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，應分論併罰。被告為本件犯行時，既在精神耗弱之情況下，爰依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑。
四、原審就此部分，依槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第
2款、刑法第11條前段、第271條第1項、第55條、第19條第2項、第87條第2項、第3項、第38條第1項第1款，審酌被告庚○○原有精神宿疾，並未定期施用藥物，於受被害人口語及毆打之刺激，情緒衝動，遂難以控制而萌殺機，對社會治安危害非輕，亦造成被害人家屬難以彌補之傷痛，斟酌其具體犯罪情節、犯後之態度，及其於精神耗弱之狀態下持刀殺人等一切情狀，就殺人部分量處有期徒刑8年6月(認公訴人求刑有期徒刑14年尚屬過重)，於夜間於公共場所未經許可攜帶刀械部分，量處有期徒刑5月，裁判確定前犯數罪，應依法定其應執行之刑，為有期徒刑9年。另被告庚○○係精神耗弱人，並因此減輕其刑，已如前述，審酌被告庚○○行兇方式及其精神病狀，認其精神症狀具有潛在之攻擊性，有上開鑑定報告書可證，為避免日後類似危險事件再度發生，並使其能接受妥適之治療與監護，爰依刑法第87條第2項、第3項規定，併予宣告被告庚○○於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護之保安處分，期間為3年，以資矯治。扣案之武士刀1把，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案沾有血跡之黑色襯衫、長褲各1件乃被告庚○○所有，均非屬違禁物，亦非供其犯罪所用或預備之物，業據被告庚○○供明在卷，爰不併為沒收之諭知。認事用法尚無不合，量刑及諭知監護之保安處分，亦稱妥適，檢察官循告訴人己○○之請求上訴意旨指摘量刑過輕，且依精神耗弱之例減輕其刑，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
乙、被告丙○○、丁○○部分
一、訊據被告丙○○固不否認有於上開時、地持木棍毆打戊○○、甲○○之事實，惟否認共同傷害之犯行，辯稱：「我去該店買酒，是他們從店門口衝出來追我，我為了要防禦，在店旁的垃圾堆裡拿壞掉的椅腳防身打他，我打他手部、背部2、3下就走了，我不知道他們是否有受傷，我也不知道庚○○有這把武士刀，案發前沒有叫他去拿刀子出來，沒有注意現場有沒有人在打架，也沒有看到楊清苗在現場被人打」云云；被告丁○○則否認上揭犯行，辯稱：「當天是警察到我家告訴我這件事，事發經過我都沒有印象，因為我喝醉酒躺在那邊睡覺，醒來就走回家，不知道發生什麼事情，且我手受傷，怎麼拿棍子打他們，我也不知道庚○○有這把刀，案發前沒有叫他去拿刀子出來」云云。
二、經查：㈠本件被告丙○○既自承有於上開時、地持角材(木棍）毆打
戊○○、甲○○，核與證人乙○○於警詢證述及檢察官偵訊時結證情節相符，復於95年3月9日本院審理時，檢辯雙方交互詰問證人乙○○，據乙○○結證稱:「被告三人我比較認識丙○○，打架時我看到丙○○先喊『打！』並自其家取出角材先動手打人。有人被打倒地背部貼地。有人倒在車下，有人躲在我家廁所被打的人我不認識，我不知道有人被打死，有看到『黑龍』即庚○○自其家拿出武士刀，沒有聽到丙○○叫庚○○(黑龍)去拿刀。不認識被害人家屬，我未對被害人家屬說刀子是丙○○叫庚○○去拿。」等語。而證人乙○○與被告3人並無宿怨，衡情，證人乙○○應無甘冒偽證之風險，誣指被告3人之理，是證人乙○○上開證述，堪以採信。復參酌證人楊清苗於警詢及偵查中均證稱，被告丙○○、丁○○在案發現場手持角材（木棍）等情大致相符（見警卷第31、32頁、94年度偵字第3961號偵查卷第58頁），核與戊○○、甲○○指訴遭受傷害經過及傷勢均集中在背部及手臂等處，傷勢係撕裂傷及挫傷等傷害，衡情除被告庚○○所砍殺之刀傷外，復與被告丙○○自承傷害戊○○、甲○○之部位大致相符，足認被告丙○○上開部分自白，核與事實相符，並有上開診斷證明書、驗傷診斷書各1紙在卷可證，且以木棍作為工具毆打人之身體，理當發生使人受傷之結果，被告丙○○對於此等事實，應知悉甚明，對於發生傷害之結果，亦應在其「意」、「欲」之範圍，所為應係基於傷害之故意，是被告丙○○辯稱，不知戊○○、甲○○是否有受傷云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈡又按刑法上之防衛行為，須以基於排除現在不法之侵害而不
超越必要之程度者，始足以當之；衡之一般社會經驗法則互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院26年渝上字第1520號判例、84年度臺非字第20
8號判決要旨參照）。本件依目擊證人乙○○上揭結證：「被告三人我比較認識丙○○，打架時我看到丙○○先喊『打』並自其家取出角材先動手打人。」，自無主張正當防衛之餘地。
㈢被告丁○○雖以前揭情詞置辯，惟其確曾出手毆打戊○○、
甲○○等情，除據其一度到庭自承不諱外（見原審卷第26頁），並經證人乙○○於警詢證述「我看見丙○○、庚○○（綽號黑龍）、丁○○(綽號 醉空成 ）都有動手打人，丙○○、丁○○都拿角材追打」等語（見警卷第35頁）及檢察官偵訊時結證「丁○○拿長約三、四十公分比較細之角材打躺在地上的人」等語（見相驗卷第53頁）綦詳。證人楊清苗於偵訊中亦證稱：「有看到被告丙○○、丁○○在那裡手持木棍」，雖證人楊清苗亦證述：「但未親眼看到被告3人打人」等語（見94年度偵字第3961號偵查卷第58頁），然本件鬥毆係起因於證人楊清苗遭孫偉智以拳頭毆打臉部，被告等人為替證人楊清苗出氣，雙方始爆發衝突，是證人楊清苗所指被告3人未打人之證詞已有避重就輕之嫌，而其又係利害關係人，其證詞顯有偏頗之處，所述情節尚難據為有利被告丁○○之認定。被告丁○○前後所供互相矛盾，顯與事實不符，尚難採信。
㈣按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件
之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院55年度台上字第522號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、73年台上字第1886號判例意旨參照），則被告丙○○、丁○○分持角材(木棍）與孫偉智、戊○○、甲○○互毆，並造成孫偉智、戊○○、甲○○受有上開傷害，且在暴行鬥毆情況下，基於傷害犯意，利用彼此之行為，造成被害人傷害之結果，均應視同自己行為，負共同正犯之責任。
㈤至於告訴人己○○（即被害人孫偉智之之妻）雖於原審法院
審理時指稱「我事後在警局聽乙○○對警察說，丙○○叫庚○○去拿刀子.....」云云，然按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年度臺上字第1060號判例參照）。查被告庚○○雖攜帶該武士刀於群眾鬥毆中將孫偉智殺死，惟被告丙○○、丁○○手持木棍參與現場鬥毆應僅係要傷害之意而集結，非要置對方之人於死地，且被告丙○○、丁○○對於渠等是否知情被告庚○○持有該武士刀部分，業據被告丙○○、丁○○否認在卷，而證人乙○○之警詢、偵查證詞均無提及「丙○○有叫庚○○去拿刀子」，95年3月
9日本院審理時，檢辯雙方交互詰問證人乙○○，據乙○○結證稱:「看到丙○○先喊『打！』並自其家取出角材先動手打人。我不知道有人被打死，有看到『黑龍』即庚○○自其家拿出武士刀，沒有聽到丙○○叫庚○○(黑龍)去拿刀。不認識被害人家屬，我未對被害人家屬說刀子是丙○○叫庚○○去拿。」等語。是本件僅能證明被告丙○○、丁○○
2人共同參與鬥毆之犯行，不能逕而推認被告丙○○、丁○○亦有共同持有該武士刀參與殺人之犯意聯絡，且被告庚○○下手刺死孫偉智顯係升高原有之傷害犯意為單獨殺人之犯意甚明。被告丙○○、丁○○2人實施傷害者，並不知被告庚○○攜帶該武士刀到場，亦不知其會持以刺殺他人，是依上開判例意旨，被告丙○○、丁○○2人自難對無法預見之殺人結果共負殺人罪責。
㈥綜上所述，本件被告丙○○、丁○○共同傷害孫偉智、戊○○、甲○○，事證明確，渠等犯行堪以認定。
三、核被告丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告丙○○、丁○○與數名真實姓名年籍均不詳之成年人男子間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又渠等於同一時地圍毆孫偉智、戊○○、甲○○，係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之傷害罪處斷。
四、原審就此部分，依刑法第28條、第277條第1項、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，審酌被告丙○○、丁○○僅因細故開啟爭端，竟萌傷害之動機而互毆，使孫偉智、戊○○、甲○○因此受有多處嚴重之傷害，犯後迄未與被害人家屬達成民事和解，及犯後均仍矯言卸責，不知省悟等一切情狀，各量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以300元折算壹日之折算標準，以資懲儆。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。檢察官循告訴人己○○之請求上訴意旨指摘據乙○○所述係被告丙○○叫庚○○拿出武士刀，被告丙○○、丁○○均應成立殺人罪云云。然本院審理時，經檢辯雙方交互詰問證人乙○○，據乙○○結證稱:「我沒有聽到丙○○叫庚○○(黑龍）去拿刀。不認識被害人家屬，我未對被害人家屬說刀子是丙○○叫庚○○去拿。」等語。
此部分上訴並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國95年3月23日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
傷害及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不得上訴。
殺人部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。傷害及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不得上訴。
中華民國95年3月28日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第15條未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：
一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三、結夥犯之者。刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。