臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第35號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第35號刑事判決

裁判日期：民國95年03月23日

裁判案由：贓物等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第35號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○被告乙○○上列上訴人因被告贓物等案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第873號 中華民國 94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第271、5138號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○收受贓物部分及丙○○部分撤銷。
乙○○收受贓物，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑叁年，緩刑期內付保護管束。
丙○○無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○明知丁○○於92年11月10日14時30分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號旁，交予其使用之車牌號碼000-00
0號重型機車，係屬贓物（該重型機車係 孔莊麗雪 所有，由甲○○所使用，於92年10月26日凌晨4時許，停放在屏東縣東港鎮朝安里舊魚市場旁，而為丁○○所竊取，甲○○於當日上午12時30分許發現失竊），竟仍予以收受使用。嗣於同年11月11日凌晨1時30分許，騎乘上開機車途經屏東縣○○鄉○○村○○路之際，為警臨檢查獲，並扣得非其所有之自備鑰匙1支（機車已發還於車主）。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：一按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二本件關於人證、物證及相關之書證等證據，就關於審判外之
陳述部分，雖屬傳聞證據，不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，但其等所為之上開內容，當事人於審判程序經提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，本院審酌上開證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，應均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、乙○○收受贓物部分：㈠訊據被告乙○○固對於上揭時、地騎乘前開贓車為警查獲等
情不諱，惟矢口否認有何犯行，辯稱：該機車確係向丁○○所借，其不知道是贓車云云；經查，上開重型機車係孔莊麗雪所有，由甲○○所使用，於92年10月26日凌晨4時許，停放在屏東縣東港鎮朝安里舊魚市場旁，而為丁○○所竊取，甲○○於當日上午12時30分許發現失竊而報案等情，已經證人甲○○於警詢、檢察官偵查中證述明確，而被告乙○○於歷次警詢、偵訊中均已表示，其知悉上開機車係偷竊所得（見92年11月11日警詢筆錄、93年3月9日偵訊筆錄）；另證人即交付該車於被告乙○○之丁○○於警詢中亦證稱：「我借給她使用時，我有告訴她，這部重機車XAT-789號是我於東港鎮偷竊的，妳騎的時候要小心，注意不要被警方抓到。」等語，是被告乙○○所辯，顯係嗣後卸責之詞，不足採信，其有贓物之認識，亦堪認定，本件事證明確，被告乙○○贓物犯行，堪以認定。
㈡核被告乙○○所為，係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪。
㈢原審就被告乙○○收受贓物部分據以論罪科刑，固非無見。
惟查被告乙○○係向丁○○收受贓物，詳如下述，原判決認被告乙○○係向不詳姓名之人收受贓物，而非向丁○○收受，其事實之認定尚有未洽。檢察官就此部分上訴意旨，以原審量刑過輕，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於乙○○收受贓物部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○於本案原審審理中，飾詞卸責，浪費司法資源，態度不佳等一切情狀，仍依原審，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以300元折算1日。又被告乙○○前雖於85年間受有2月之有期徒刑之宣告，惟業經3年緩刑期滿未受撤銷，應以未受刑之宣告論，此有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1紙在卷可按，且本院認其乃因知識程度不足，有受人利用之嫌，信其經此偵、審程序及刑之宣告，當知所惕勵，因認其宣告刑以暫不執行為宜，爰併諭知緩刑3年，並依刑法第93條第1項規定，宣告其於緩刑期內付保護管束。另扣案之鑰匙1把，並無證據認係被告所有，爰不另為沒收之諭知，併予敘明。
二、乙○○偽證部分暨丙○○教唆頂替及偽證部分：㈠公訴意旨略以：丙○○曾於民國92年間，因犯竊盜罪，經台
灣屏東地方法院判處有期徒刑5月確定，於92年8月28日執行完畢，詎猶不知悔改。緣乙○○騎乘贓車被查獲後，為脫免刑責，竟透過其友人丙○○，於同日凌晨2時多許，至屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號丁○○住處，教唆丁○○出面頂替承認竊車，以隱避真正之竊盜嫌犯及乙○○之贓物罪嫌，丁○○同意後，即於同日上午，向警方供承該機車係其竊取，且係由其借予乙○○等語（丁○○涉嫌頂替罪嫌另為職權不起訴處分）。惟因丁○○於警訊另供稱有告知乙○○該機車係其竊取等情，致丁○○、乙○○分別經警方以竊盜及贓物罪嫌移送，並由台灣屏東地方法院檢察署以93年度偵字第271號案件偵查。而乙○○、丙○○均明知前開機車實際上並非丁○○借予乙○○，竟於前開案件偵查中具結後，偽稱：前開機車確係丁○○於92年11月10日下午2時30分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號旁，借予乙○○等語，而對於案情有重要關係之事項為虛偽陳述，致偵查有陷於錯誤之危險。認此部分被告乙○○所為，係犯刑法第168條之偽證罪嫌。被告丙○○所為，則係犯刑法第29條第2項、第164條第2項、第1項之頂替罪嫌之教唆犯及第168條之偽證罪嫌云云。
㈡本件公訴人起訴，認被告乙○○偽證暨丙○○教唆頂替及偽
證，無非以⒈證人丁○○於警訊雖坦承該機車係其所竊，並於92年11月10日下午2時30分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號旁，借予乙○○云云，惟其嗣於偵查中業已坦承：其在警訊是因丙○○要求才擔下來，該機車非其竊取等語甚詳，核與證人即丁○○之母 簡邱尾枝 於偵查中證述情節相符。⒉又丁○○於警訊雖供稱：該機車係其於92年10月25日晚上10時許，在屏東縣東港鎮朝安里舊魚市場處竊得云云，惟被害人甲○○於警訊及偵查中均證稱：其是在92年10月26日凌晨4時許，將機車停放在屏東縣東港鎮朝安里舊魚市場那裡，於當日上午12時30分許發現失竊等語，丁○○供稱於92年10月25日晚上10時許即竊得該車，顯早於被害人機車失竊之時間，丁○○警訊自白顯非事實。⒊再被告乙○○於警訊供稱其借車當時，丁○○將車鑰匙插在機車上，機車停放在其住處旁餿水桶旁邊，其有告訴丁○○說下午6時許就會將機車歸還云云，惟丁○○於警訊卻供稱：其是將機車放置在自宅旁餿水桶旁邊，當時沒有插鑰匙在機車上，是其將鑰匙交給乙○○使用，乙○○沒有告訴其說何時歸還云云，2人供述明顯不符，顯見丁○○警訊自白非屬事實；⒋再被告乙○○雖始終供稱該機車係向丁○○所借，惟被告乙○○與丙○○2人關於借車前行蹤及借車原因，供述一再更改，且
2人說詞不符，堪認其2人所述並非事實云云，資為論據。㈢按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實
應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例可資參照。
㈣訊據被告乙○○否認有何偽證犯行，辯稱：該機車確係被告
向丁○○所借，被告雖有在檢察官偵查中作證，但被告所陳述均屬事實，並非偽證；上訴人即被告丙○○固坦承被告乙○○為警查獲當天凌晨，確實有去找丁○○作證，並於檢察官偵查中為上開之證言等情，惟否認有偽證犯行，辯稱：該機車確係被告乙○○向丁○○所借云云，被告當天是向丁○○要求其講實話，並未要求其頂替，被告在檢察官偵查中所為之證言係事實等語。
㈤經查：
⒈車牌號碼000-000號重型機車，係孔莊麗雪所有，由甲○
○所使用，於92年10月26日凌晨4時許，停放在屏東縣東港鎮朝安里舊魚市場旁，而為丁○○所竊取，甲○○於當日上午12時30分許發現失竊等事實，已經證人丁○○於警詢中證稱：「我是於92年10月25日22時許，在屏東縣東港鎮朝安里舊漁市場偷竊XAT-789號重機車使用。」，「乙○○告訴我要去找朋友，沒有機車可使用，所以才向我借該部車使用。」（見警詢卷第5、6頁），復於本院審理中證稱：「這部機車是我偷的，是乙○○跟我借的。」，「是丙○○要求我出面承認犯罪。」，「（當時為何沒有承認行竊？）當時是 賢仔 跟我說，是要我不要承認，所以我才沒有承認，但機車確實是我偷的」（見本院95年3月16日審判筆錄）等情甚詳，核與被告乙○○於被警當場查獲後，於警詢中所稱：「我沒有偷竊這部XAT-789號重機車，我是向丁○○借來使用的。」（見警詢卷第3頁）一節相符。
⒉按被告乙○○係於92年11月11日1時30分為警查獲，於同
日3時20分因其有喝酒，精神不好而拒絕製作筆錄，迄同日上午7時30分製作警詢筆錄時即供稱該機車係向證人丁○○所借，此有警詢筆錄可稽。其於夜間在警局之時間內，應無即時與其友人即被告丙○○取得連絡而由丙○○教唆丁○○出面頂替承認竊車，以隱避真正之竊盜嫌犯及乙○○之贓物罪嫌之可能。而被告乙○○如係向別人借車，並未向丁○○借車，則由被告乙○○直接供出該借其車之人即可，又何需為隱避真正之竊盜嫌犯而供出證人丁○○？被告乙○○於警詢初詢時是否能以隱避真正之竊盜嫌犯之身分，及時編造一不相關之人為借其車之人，亦有可疑。按證人丁○○係00年0月00日生，此有其年籍可稽，其於案發之92年11月11日，已年滿34歲，為有社會歷練之人，其與被告乙○○或丙○○並無利害關係，又豈會無緣無故替被告乙○○或真正之竊盜嫌犯頂罪而充當證人？更何況證人丁○○於警詢中更證稱：「我借給她使用時，我有告訴她這部重機車是我偷竊的，妳騎的時候要小心，注意不要被警方抓到。」等語，證明被告乙○○有收受贓物之犯行，如其事先即受被告丙○○之教唆出面頂罪而與丙○○約好，以隱避真正之竊盜嫌犯及乙○○之贓物罪嫌之可能，又豈會明確供出乙○○對該贓車有贓物之認識？而使乙○○受刑事之追訴？⒊證人丁○○於警訊供稱：該機車係其於92年10月25日晚上
10時許，在屏東縣東港鎮朝安里舊魚市場處竊得云云，惟被害人甲○○於警訊及偵查中均證稱：其是在92年10月26日凌晨4時許，將機車停放在屏東縣東港鎮朝安里舊魚市場那裡，於當日上午12時30分許發現失竊等語，是丁○○供稱於92年10月25日晚上10時許即竊得該車，固然早於被害人機車失竊之時間而有可疑，但一般人在計算期日，大致上均以晚上之時間即為當日之晚上，縱使已逾越晚上12時而在隔日凌晨0時0分1秒起至隔日日出以前之夜間，仍將之視為當日晚上，此與數理上嚴格以晚間12時為劃分時日不同，則該車實際上雖係丁○○於92年10月26日凌晨
4時許所行竊，但證人丁○○因較無時間觀念（因同屬夜間），誤認其係於92年10月25日晚上10時許所竊得，亦甚有可能，不能因此即認其於警詢中之自白與事實不符。⒋被告乙○○所供其向丁○○借車之經過雖前後不符，亦與
證人丁○○於警詢中所證借乙○○該車之經過不同，又與被告丙○○所供關於借車前行蹤及借車原因，供述一再更改，且2人說詞各異，但就其等所稱確係乙○○向丁○○借機車一節，則屬前後且彼此間互相吻合，尚不能以其等關於枝節上之差異，遽認被告乙○○及丙○○等2人所言不實。至證人丁○○於偵查中雖供稱：「其在警訊是因丙○○要求才擔下來，該機車非其竊取」，於原審訊問時證稱：「是丙○○叫我擔這個罪」等語（此部分在原審之訊問筆錄未具結，姑不論其無證據能力）；證人即丁○○之母簡邱尾枝於偵查中亦證述：「丙○○與另人來我家要我兒子把罪擔下來。」云云，核與本院上開論述不符，且證人丁○○於本院審理中亦證稱：「（當時為何沒有承認行竊？）當時是賢仔跟我說，是要我不要承認，所以我才沒有承認，但機車確實是我偷的」等情（見本院95年3月16日審判筆錄），足認證人丁○○與簡邱尾枝上開證言，與事實不符，尚不足為被告乙○○及丙○○等2人不利認定之依據。
⒌被告丙○○於本院審理前，曾至丁○○所執行之臺灣屏東
監獄竹田分監探視丁○○，就其等所為之對話內容，丁○○亦承認該機車係其與「僑仔」之人一同前往，由丁○○自己下手行竊，此有該錄音帶及錄音筆錄可資佐證，亦足證該車確係丁○○所行竊無疑。
⒍綜上所述，本院認上開機車確係被告乙○○向丁○○所借
，被告乙○○被警查獲後，被告丙○○係叫真正行竊之丁○○出面認罪；被告乙○○及丙○○於檢察官偵查中所為之證言亦無虛偽之陳述。此外本院復查無其他確切證據，足以認定該機車並非丁○○所竊，而係他人竊得後交付乙○○。以及乙○○為脫免刑責，透過丙○○，教唆丁○○出面頂替承認竊車，以隱避真正之竊盜嫌犯及乙○○之贓物罪嫌；又乙○○、丙○○均明知前開機車實際上並非丁○○借予乙○○，而故意為偽證之行為等犯行；被告乙○○被訴偽證部分暨丙○○被訴教唆頂替及偽證部分，均尚屬不能證明其等犯罪。
㈥原審因而為被告乙○○被訴偽證部分無罪之判決，核無不合
。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
㈦原審就被告丙○○教唆頂替部分，未予詳察，遽為被告丙○
○有罪之判決，尚有未洽；另就被告丙○○被訴偽證部分認為不構成犯罪，而不另為無罪之判決，則無不合。檢察官上訴意旨，以被告丙○○仍應構成偽證罪，指摘原判決不當，為無理由；被告丙○○上訴意旨，否認教唆頂替，則有理由，自應由本院將原判決關於丙○○部分撤銷改判（公訴人認偽證部分因與教唆頂替部分有裁判上1罪關係，應全部撤銷），另為被告丙○○無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第301第1項，刑法第349條第
1項、第74條第1款、第93條第1項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國95年3月23日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
收受贓物部分不得上訴。
其他部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年3月23日
書記官蘇恒仁