臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1428號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1428號刑事判決

裁判日期：民國95年03月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1428號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡祥銘律師選任辯護人 蔡晉祐 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1290號中華民國94年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第25445號、94年度毒偵字第245號、246號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及定執行刑部分撤銷。
甲○○未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣拾萬貳仟元，罰金如易服勞役，以叁佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。扣案之改造手槍壹把（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）、玩具槍金屬槍管貳支均沒收。
其他上訴駁回。
甲○○上開改判與駁回部分所處之刑（即處有期徒刑肆年陸月，扣案之MDMA捌拾捌顆沒收銷燬之，扣案之NOKIA行動電話壹支沒收之），應執行有期徒刑柒年肆月，併科罰金新台幣拾萬貳仟元，罰金如易服勞役，以叁佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日，扣案之改造手槍壹把（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）、玩具槍金屬槍管貳支、NOKIA行動電話壹支均沒收之。
扣案之MDMA捌拾捌顆沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈均為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，於民國93年11月中旬某日，在 高雄市 新興區新堀江商圈某玩具店，以新臺幣（下同）5,500元之價格，購買仿GLOCK廠半自動手槍製造之玩具手槍1把（含彈匣），並附贈道具子彈
6顆、底火2盒，竟未經許可，基於製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於93年11月間，在網路上詢問是否有人可以幫忙改造槍管，經某不詳姓名年籍成年男子回應後，即在高雄市○○路某處，以800元之代價，向該男子購得金屬貫通槍管1支，並經該男子贈送1支金屬槍管，而於93年12月初，在高雄縣○○鄉○○○路○○巷○○號住處，將上開玩具槍上之槍管（內有阻鐵）換裝其所購之上開金屬貫通槍管，而製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）。
二、甲○○明知MDMA係毒品危害防制條例所規範之毒品，不得非法持有、販賣，於93年12月25日，在高雄縣鳳山市○○○路「闔家歡KTV」之公共廁所內，拾獲第二級毒品MDMA88顆後持有之。嗣竟意圖營利，於93年12月26日，電話委請與其有共同販賣第二級毒品MDMA犯意聯絡之 張志榮 （冒名「 傅世諺 」以1粒MDMA400元之價格，代為尋找買家。張志榮乃於93年12月27日，委託亦有共同販賣第二級毒品MDMA犯意聯絡之網路代號「前鎮小紅蟹」不詳真實姓名年籍成年人，於93年12月27日，在不詳地點，利用電腦網路，在「一網情深聊天聯盟」網部之「網日戀情」聊天室內，刊登「誰要拿E…1次100粒…要的GO我…!!」等販賣第二級毒品MDMA之訊息，以尋找買主。嗣經高雄市政府警察局左營分局舊城派出所警員 陳永士 上網時發現，遂以代號「楓之神」暱稱登入該聊天室與「前鎮小紅蟹」對談。「前鎮小紅蟹」同意以每粒MDMA500元之價格販賣第二級毒品MDMA予陳永士，並提供張志榮綽號「小峰」及所使用之0000000000號行動電話為聯絡方式，藉以賺取差價利益。陳永士遂於同日撥打上開行動電話與張志榮聯絡後，由陳永士表示願以1萬元購買MDMA20顆，經張志榮詢問甲○○後，雙方達成合意，並相約在高雄市○○區○○○路與春陽街口之大昌加油站廁所旁碰面交易上開MDMA，而於同日下午2時餘許，張志榮與甲○○分別騎乘機車、駕駛車牌0000000號自小客車，到達上開約定地點後，甲○○先前往加油，而由張志榮確認志工所喬裝之買家並非警察後，再撥打電話請甲○○過來，2人進入該加油站廁所內，於甲○○取出第二級毒品MDMA欲交付時，為陳永士當場查獲而未遂，並為警扣得MDMA88顆及張志榮所有用以聯絡販賣毒品之NOKIA行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。嗣甲○○自首，警員於其所駕駛之車號0000000號自小客車內，查獲上開槍枝管制編號0000000000號之改造手槍1把（含彈匣）、玩具槍金屬槍管2支。警員隨又經甲○○之同意，至其高雄縣○○鄉○○○路○○巷○○號住處搜索，扣得金屬彈殼1顆、彈頭1個及底火153枚。
三、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、關於被告張志榮之警詢筆錄有無證據能力㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力（最高法院22年上字第2842號判例參照）。
㈡經查本件共同被告張志榮並未爭執其於警詢過程中受有何強
暴、脅迫或其他不正方法為之之情形。又共同被告張志榮就確有受被告甲○○之委託，而透過「前鎮小紅蟹」上網散佈販售第二級毒品MDMA之訊息，並與化名「楓之神」之陳永士達成買賣毒品合意，於上揭地點，與被告甲○○要交付毒品時，為警查獲等情，已據其於警詢及原審偵審中供承相符，其自白之任意性應堪認定。況此警詢筆錄亦經共同被告張志榮於原審審理時，以證人身份到庭證述屬實（見原審卷第
181頁），益徵共同被告張志榮於警詢所述，應具有較可信性之情況，而該警詢內容係為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，再揆諸前揭說明，本件被告張志榮於警詢所為之陳述，自得採為本件判決之基礎。被告甲○○之原審辯護人主張被告張志榮於警詢時所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力云云（見原審卷第145頁），要無可採。
二、次按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力。又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，即與所謂「釣魚」，指對原已犯罪或具有犯罪故意之人以設計引誘之方式，迎合其要求使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦之情形，或學理上所謂「提供機會型陷害教唆」，其犯意並非警察所創造，警察僅係提供機會加以誘捕之情形有別。因後者之情形純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依此方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力（最高法院92年台上字第4558號、94年台上字第2237號判決意旨參照）。本件係被告甲○○委請被告張志榮代尋MDMA買家後，再由被告張志榮委請綽號「前鎮小紅蟹」之不詳姓名年籍人士上網刊登「誰要拿E……一次100粒……要的GO我……!!」等販賣MDMA之意思，證人陳永士因懷疑係MDMA之買賣，始化名上網詢問（詳後述），並非被告甲○○、張志榮無販賣第二級毒品MDMA之犯意，經證人陳永士上網引誘或教唆，始生販賣毒品之犯意而實施犯罪。是本件警員查緝情形尚不生「陷害教唆」，而具有證據能力。
三、又按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，除急迫情況並經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，此觀刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項規定自明。被告甲○○於原審準備程序時，雖主張其警詢筆錄並無連續錄音及採一問一答方式云云，惟經勘驗被告甲○○之警詢錄音帶結果，認為警詢過程係採連續錄音及問答方式進行，且與被告甲○○之警詢筆錄內容大致相符，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第148頁、第111頁至第123頁），足認被告甲○○之警詢筆錄內容係出自被告甲○○之自由意思所為之陳述，且與事實相符，應具有證據能力。被告甲○○此部分主張，自無可取。
貳、實體方面：
甲、撤銷部分（即被告甲○○被訴製造槍枝部分）：
一、被告甲○○對於分別有於上開時地購買玩具手槍（附贈金屬彈殼6顆、底火2盒）、購買貫通之槍管及換裝槍管，並於其所駕駛之車號0000000號自小客車內，為警查扣上開槍枝管制編號0000000000號之改造手槍1把（含彈匣）、玩具槍金屬槍管2支等事實，業於原審及本院審理時坦承不諱，且該扣案之改造手槍1把（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認係仿GLOCK廠半自動手槍製造之玩具槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，而槍管2支，其中1支認係內具阻鐵之玩具金屬槍管，其彈室內徑為11.4mm、槍管外徑為13.5mm、槍管內徑為10.0mm。另1支，認係長約100.1mm之金屬管，外徑為13.8mm，內徑（兩端）分別為9.2mm及8.8mm，有該局94年3月2日刑鑑字第0940002829號槍彈鑑定書（見偵字25445號卷第71頁、第72頁）及刑鑑字第0940094292號函（見原審卷第137頁）各1件在卷可稽，而查獲過程亦與證人陳永士於原審審理時證述情節相符（見原審卷第155頁、第156頁）。足見被告甲○○此部分自白與事實相符，堪以採信。
二、證人陳永士於原審審理時證稱：「我們當場詢問甲○○車上有無其他毒品？而甲○○回答他車上有帶槍，他很主動配合。我們還沒有問他，甲○○就主動表示有槍的部分」。「我們徵得甲○○的同意後，搜索他的車子。在他的車子右前座的面紙盒中取出改造手槍1支」。檢察官問證人陳永士：「從面紙盒中取出槍枝，是因為被告表示槍枝在面紙盒中，或是你們自己搜索出來的？」陳永士答：「是被告甲○○自己表示面紙盒內有槍枝，他非常配合，甚至還跟我講出槍管的放置位置」。「因為現場查到的槍枝沒有子彈，所以我們問他有無其他子彈或火藥？然後甲○○也很坦承說家裡有道具槍的彈殼，還有道具槍的火藥，他願意帶我們到他家裡去取出」（見原審卷第154頁、第155頁）。是被告甲○○既於偵查犯罪之機關或人員發覺前，主動向警員陳永士表示其持有槍枝、子彈之事實，自應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條之自首規定。
三、被告之辯護人主張被告罹患「精神分裂症」，自民國89年6月至91年5月7日，在國軍高雄總醫院治療，被告在高雄看守所羈押時，亦經看守所精神科特約醫師診斷為精神分裂症，被告確有精神分裂症病史，聲請送鑑定被告於行為時，是否處於精神耗弱之狀態。嗣經本院送請私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定結果，認為被告犯案當時之精神未達精神耗弱之程度，有該院精神鑑定書1份附卷可稽（見本院卷第
107頁至第116頁）。本件事證明確，被告甲○○上開製造改造手槍犯行，洵堪認定。
四、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布，並於同年月28日生效，廢止第11條，並修訂第8條，舊法第11條第1項原規定「未經許可，製造、販賣或運輸第
4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。修正後新法第8條第1項規定「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第
4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣
1千萬元以下罰金」。二相比較，以舊法有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之罪。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告製造改造手槍後，持有改造手槍之行為，為其製造行為所吸收，不另論罪。
五、原審關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分論罪科刑，固非無見。但查被告自首，原判決疏未論及，自有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應就此部分及定執行刑部分撤銷改判。審酌被告違法改造手槍，嚴重影響社會治安，惟念坦承認罪，向警方自首，已有悔意，且未曾持上開改造手槍犯案等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍
1把（含彈匣、槍枝管制編號0000000000號）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。扣案之玩具槍金屬管2支，均為被告所有，且係供被告製造改造手槍之材料，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
乙、駁回部分
一、被告甲○○被訴販賣第二級毒品MDMA部分：㈠被告甲○○固坦承有於上揭時地撿到MDMA88顆，且委託被告
張志榮代為處理該等MDMA，及持該等MDMA前往上開加油站交付對方時為警查獲等事實，惟否認有何販賣MDMA之犯行，辯說：伊是要把MDMA送人，所以才問張志榮有無人要MDMA，並無販賣之意，也不知道「前鎮小紅蟹」上網刊登訊息之事云云。但查：
⒈被告張志榮因受被告甲○○之委託，乃於上開時間，委請
網路代號「前鎮小紅蟹」之人利用網路刊登販賣MDMA訊息，而警員陳永士因此以網路代號「楓之神」與之聯絡後，再依「前鎮小紅蟹」所留之被告張志榮門號0000000000號行動電話與被告張志榮聯絡，雙方合意以1萬元代價，購買20顆MDMA，並相約在上開加油站買賣，被告張志榮遂與被告甲○○聯絡後，前往上開加油站欲交付MDMA，然尚未交付即為警查獲，並自被告甲○○身上扣得MDMA88顆（已分裝為68顆、20顆）等情，為被告張志榮於警詢及原審偵審中坦承不諱，核與證人陳永士證述情節相符，並有一網情深聊天聯盟網日戀情聊天室「前鎮小紅蟹」與「楓之神」間之聊天網頁共8頁在卷可憑，復有於上揭時地，自被告甲○○身上查獲之MDMA88顆扣案可證。而該扣案MDMA88顆經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，MDMA呈陽性反應，有該院94年2月15日報告編號9402-8號檢驗報告1紙附卷足稽（見偵字25445卷第58頁）。是該扣案之藥品88顆確認MDMA無訛。是上開事實，堪信為真實。
⒉又上開MDMA係被告甲○○於上開時地撿獲，嗣並委請被告
張志榮代為處理，惟於被告甲○○持往上揭為警查獲之時地欲交付時，即為警查獲等情，已據被告甲○○於警詢及原審偵審中 陳明 在卷，核與證人即共同被告張志榮所述相符，亦堪信為真實。被告甲○○雖否認有委託共同被告張志榮代為銷售上開MDMA云云，但上開MDMA係被告甲○○委託被告張志榮代為尋找買主一節，已據證人張志榮於原審審理時證稱：「（問：甲○○撿到搖頭丸之後，有無要求你作何事？）他問我有無朋友要否？（台語發音）我不確定是不是這樣講，但意思是這樣」（見原審卷第178頁）、「我在電話中有跟甲○○提到我的朋友想先吃1顆，並說如果是搖頭丸的話，他要買20顆」、「（問：你的意思是朋友『要』20顆或是『要買』20顆？）他是指『要買』」、「（問：你有無跟甲○○講說對方要買20顆，1顆
500元，共1萬元？）有」（見原審卷第180頁）、「（問：你剛才回答辯護人的問題時，有提及甲○○在第一次打電話以後，是要銷掉或是給人，此意思為何？）他是以台語講，你看有沒有人要，如果要，打電話給我」（見原審卷第181頁）、「我聽他（甲○○）的意思，是要賣掉。他說看有沒有人『要買』（台語發音）」、「（問：你與前鎮小紅蟹聯絡好之後，你有無跟甲○○講？）有。我告訴甲○○說，我已經幫他問別人了」、「（問：甲○○有無問你，對方開出的價碼多少？）我在電話中有告訴甲○○，我的朋友開價20顆1萬元，我的朋友還要先1顆試吃藥效，如果可以的話，他才要以20顆1萬元的價錢來買」（見原審卷第182頁）、「甲○○在電話中，沒有直接說好，他是說萬一對方試吃後跑掉怎麼辦？」（見原審卷第183頁）等語。被告張志榮已告知被告甲○○對方欲購買MDMA之數量、價格及要試吃等情，被告甲○○自難謂仍無販賣之意或不知是要販賣，而其復於被告張志榮與買方約定交易時間、地點後，攜帶上開MDMA前往約定地點，並取出約定之數量欲交付時為警查獲，更難認其有不知情之處。況被告甲○○先於警訊時表示並無施用拾獲之MDMA（見原審卷第117頁勘驗筆錄），再於偵查中供稱，伊前往大昌加油站是要拿MDMA去給張志榮的朋友吃的（見偵字25445卷第7頁、第28頁），嗣又於原審調查時，先辯稱伊前往加油站是要與被告張志榮一同前往KTV施用該等MDMA（見原審卷第18頁），後於原審審理時辯稱，伊有施用該等MDMA，而前往加油站是因為張志榮向伊要MDMA，忘記張志榮有無邀伊一起施用，張志榮沒有說是伊的朋友要的（見原審卷第203頁至第205頁）等語，前後所述不符，且為被告張志榮所否認，而被告甲○○、張志榮於警訊時均有採集尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，其
2人尿液MDMA呈陰性反應，有該院94年1月17日濫用藥物尿液檢驗報告2件在卷可考（見偵字25445卷第55頁、第
56頁）。按「人體施用MDMA於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為MDMA1至4天」等語，有行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函載述甚明，益徵被告張志榮所述已無施用第二級毒品MDMA之陳述（見原審卷第205頁），及被告甲○○於警訊時供述伊並無施用該等拾獲之MDMA，為可採信。被告2人既無施用MDMA之情，則被告甲○○辯稱扣案之MDMA是要供伊2人共同施用云云，更無足取。又被告甲○○如僅是要委託被告張志榮送人，則直接交給被告張志榮即可，更無自己到場之必要。是被告甲○○辯稱伊沒有委託被告張志榮販賣上開MDMA云云，委無可信。
⒊近年政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民
眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品，無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。
此觀諸被告甲○○親自前往上開為警查獲之地點交付MDMA之情自明。被告甲○○拾獲上開MDMA後，欲以1萬元之價格，販賣20顆MDMA給代號「楓之神」之證人陳永士，足見被告甲○○上開販賣第二級毒品MDMA行為，確有牟利意圖，應可認定。
⒋被告犯案當時之精神未達精神耗弱之程度，已如前述。本
件事證明確，被告甲○○販賣第二級毒品MDMA未遂犯行，洵堪認定。
㈡被告甲○○已著手販賣第二級毒品MDMA行為之實施，惟因在
交付前為警查獲而未生交付結果，其犯罪尚屬未遂，核其所為，係犯販賣第二級毒品未遂罪。被告甲○○、張志榮具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等持有第二級毒品MDMA之低度行為為販賣第二級毒品MDMA之高度行為所吸收，不另論罪。又其等販賣第二級毒品MDMA之行為仍屬未遂，係未遂犯，應依刑法第26條前段之規定，按既遂之刑度減輕其刑。
㈢原審就被告販賣第二級毒品未遂部分，適用毒品危害防制條
例第4條第6項、第2項、刑法第11條前段、第28條、第26條前段規定，審酌被告正值青年，不循正當途徑獲取財物，反思以販賣毒品殘害他人身體賺取金錢，犯後否認犯罪，不知悔改，惟念其尚未售出第二級毒品MDMA，並無販毒所得，也未造成社會實質傷害等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，扣案之第二級毒品MDMA88顆，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又扣案之NOKIA行動電話1支，係被告張志榮所有，且供聯絡販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。至門號0000000000號之SIM卡係電訊公司所有，且係案外人傅世諭所申請，有和信電訊查詢單1紙在卷可憑，是該SIM卡不予宣告沒收，原審認事用法，均無不合。被告甲○○上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，沒有理由，應予駁回。
二、被告甲○○被訴製造子彈未遂部分：㈠公訴意旨略以：被告甲○○於93年11、12月間，在高雄縣某
工廠，拾得彈頭1顆後，竟未經許可，於93年11、12月，接續在高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號，基於製造具有殺傷力子彈之犯意，切割改造上開彈殼中之3個，擬製造子彈，惟尚未完成，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項之未經許可製造子彈未遂罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
㈢公訴人認被告甲○○涉有未經許可製造子彈未遂罪嫌，係以
被告甲○○於警詢及偵查中之陳述，內政部警政署刑事警察局94年3月2日刑鑑字第0940002829號槍彈鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及金屬彈殼6個、彈頭1個及底火153枚扣案，為其論據。
㈣被告甲○○固不否認有於上揭時地，取得扣案之金屬彈殼6
個、彈頭1個及底火153枚，且其中3個彈殼係經過切割改造等事實，惟否認有何製造子彈之犯行，辯稱：該3個經過切割改造之子彈係被告張志榮改造後所交付等語。經查：
⒈被告甲○○於上揭時地，在其住處查獲扣案之金屬彈殼6
個、彈頭1個及底火153枚等情，已據被告甲○○於警詢及原審偵審中供述明確，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等件在卷可按，堪信為真實。
⒉被告甲○○雖於偵查中供稱：「（問：扣案金屬彈殼有6
個、彈頭1個如何來的？）金屬彈殼玩具店買來，我磨過
3顆，彈頭是撿的」、「（問：磨彈殼何用？）為了觀賞」、「（問：何時磨彈殼？）93年，一天一點點磨了好幾天，在高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號」等語（見偵字第25445號卷第88頁）。惟其於警詢時並未供承伊改造該經過切割之3顆子彈（見原審卷第121頁警詢勘驗筆錄），且於原審調查及審理時，均否認有切割改造子彈之行為。
是被告甲○○僅有於偵查中為前開改造子彈犯行之自白。
⒊被告甲○○持有金屬彈殼6個、彈頭1個及底火153枚為
警查獲而扣案，已如前述，被告甲○○辯稱該改造子彈係被告張志榮所交付云云，雖為被告張志榮所否認，且無其他證據可證明該等子彈係被告張志榮所交付，致被告甲○○此部分供承，尚無足採。惟物品之取得來源非一，縱非被告張志榮所交付，亦尚難僅因持有該等物品即謂係其所改造。又苟該等子彈係被告甲○○所製造，則應係供其所持有之上開改造手槍使用，但扣案之子彈半成品，均非完整之子彈，認均不具殺傷力，而玩具金屬彈殼6顆，其彈殼外徑均為9.0mm，外徑遠小於同案改造手槍之彈室內徑（12.2mm），故無法裝填在前開手槍之槍管彈室，已據內政部警政署刑事警察局94年6月13日刑鑑字第0940088867號、第0000000000號函載甚明，有各該函1件在卷可稽（見原審卷第135頁、第137頁）。是自難以被告甲○○持有該等物品，即謂其有製造改造子彈之犯行。
⒋按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍
應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本件可認被告甲○○有公訴人所指之製造子彈未遂罪者，顯僅有被告甲○○上開偵查中之自白，自不足採為被告甲○○此部分不利判決之依據。此外，復查無其他確切證據足資證明被告甲○○有何公訴人所指之未經許可製造改造子彈未遂犯行，被告甲○○此部分犯罪不能證明。原審此部分判決無罪，並無不合。另扣案之金屬彈殼6顆、彈頭1個、底火153枚並無殺傷力，不予宣告沒收。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，沒有理由，應予駁回。
丙、被告甲○○所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰就撤銷與駁回部分，定其應執行刑如主文所示。
丁、被告張志榮部分業經原審判處罪刑確定。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第368條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第42條第2項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國95年3月23日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
製造子彈未遂部分，被告不得上訴。
中華民國95年3月27日
書記官高惠珠附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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