裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年侵上更(一)字第34號刑事判決
裁判日期：民國100年04月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度侵上更(一)字第34號上訴人即被告 吳建龍 選任辯護人 查名邦 律師上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第43號中華民國98年7月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署檢察官97年度偵字第17599號），判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳建龍(其猥褻未滿14歲女子某甲部分，業經本院判處有期徒刑八月確定執行中)於民國97年11月8日，自網路「豆豆聊天室」交友網站，認識代號為0000-0000之未滿14歲女子（下稱甲女，00年0月生，當時11歲，姓名、年籍、住址詳如卷附對照表），其明知甲女為未滿14歲之人，尚無成熟之性自主及判斷能力，竟基於與未滿14歲女子為性交之犯意，趁甲女以電話邀約其於97年11月29日外出之機會，於當日16時許，駕駛上開自小客車在甲女就讀之國小門口搭載甲女後，先帶甲女前往位於臺南縣永康市○○路上「美華泰流行生活館」購買玩偶，再於同日16時40分許，將甲女搭載至位於臺南市○區○○街○○○號之「花嫁汽車旅館」101室，於同日(11月29日)17時30分許，在該101室內，要求甲女洗完澡並更換上其為甲女預先購買之睡衣後，未違反甲女意願，撫摸甲女之乳房及下體並將其手指插入甲女陰道內抽動而為性交行為一次。
二、吳建龍又基於與未滿14歲女子為性交之犯意，另於97年11月30日上午7時許，在上開「花嫁汽車旅館」101室內，未違反甲女意願，撫摸甲女下體並將其手指及陰莖插入甲女陰道內抽動而為性交行為一次。嗣因甲女之母親0000-0000A（下稱乙女，姓名、年籍、住址詳如卷附對照表）發現甲女外宿未歸，經詢問甲女與吳建龍後始悉上情，並偕同吳建龍至臺南縣警察局永康分局大灣派出所報案查獲。
三、案經乙女訴由臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面:按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件被告及辯護人對於檢察官所舉所有書面證據及原審提示證據之證據能力，已於原審及本院表明均同意列為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、實體方面:
一、訊據被告吳建龍對於上開犯罪事實，迭於偵訊、原審及本院坦承不諱(見偵卷第9至10頁，原審卷第18至19頁，上訴審卷第26頁反面，更一審卷第26、27、47頁反面)；核與被害人甲女之指述及告訴人乙女所指訴之情節相符(見警卷第13至14頁，偵卷第21至22頁)；並有「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」1紙（甲女於案發後之97年11月30日16時10分赴財團法人奇美醫院診斷結果，發現甲女之處女膜有新發生之撕裂傷）、旅客住宿登記資料表、日報表（記載5681-DR號自小客車進入「花嫁汽車旅館」之日期、時間、房號及費用）、花嫁汽車旅館101號房間陳設現場圖各1份、現場照片4張及內政部刑事警察局鑑驗書1份〔就唾液澱粉酶檢測，被害人6A棉棒（採自乳房）與吳建龍DNA-STR型別相符，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為5.85×10之負20次方〕附卷可資佐證(見警卷第21至23頁、第31至35頁，偵卷第16頁，原審卷第24至25頁)。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑:
(一)按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：「
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」，刑法第10條第5項第1款、第2款定有明文。是非基於正當目的所為之性侵入行為，非但限於以性器進入他人之性器，即以手指進入他人之性器，亦屬性交行為。
(二)核被告吳建龍於97年11月29日以其手指進入甲女陰道內抽動而為性交行為；及於97年11月30日以其手指及陰莖插入甲女陰道內而為性交行為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(三)至公訴意旨雖認「被告雖於97年11月29日、30日先後對於未滿14歲女子為性交之犯行，然係對同一對象為之，侵害同一法益，因被告與被害人投宿汽車旅館，且係於投宿期間發生性交行為，應為社會常情所可以預期，是被告於上揭時、地，與被害人二次發生性交行為，係在密切接近之一定時、地持續實施，即屬一反覆、延續與被害人發生性交行為之意念，應予評價為『集合犯』之包括一罪，較為符合情理，請論以一罪」云云。惟查:
1、刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條連續犯之規定，自95年7月1日施行。此次刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語。即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來即應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸刑法第227條第1項所定之對於未滿14歲之女子為性交罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開對於未滿14歲之女子為性交罪，難認係集合犯。
2、又被告於各次對於未滿14歲之女子為性交罪之行為，均係為滿足各該次之犯意，於該次犯意滿足後，該次行為即已完成，且被害人之同意，亦係各次為之，是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，被告於97年11月29日、30日先後對於未滿14歲之甲女為性交之犯行，自無密切不可分之關係，亦不符接續犯之構成要件。綜上所述，並非單憑投宿同一汽車旅館，對同一對象為之，侵害同一法益，即可認為「為社會常情所可以預期」，而認被告對於未滿14歲之女子為性交罪之
2次犯行係集合犯或接續犯。故檢察官認為被告對於未滿14歲之甲女為性交罪之二次犯行，應予評價為集合犯之包括一罪云云，尚有未洽。從而，被告所犯上開二罪，仍屬數罪而應予分論併罰。
(四)又被告行為時係年已30歲之成年人，兒童及少年福利法第70條第1項固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，而刑法第227條乃係行為人對被害人為未滿14歲之兒童或少年故意犯罪所設之特別處罰規定，依首揭兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，自無再按同條項前段規定加重處罰之餘地，併予敘明。
(五)檢察官雖於原審提出論告書請求依刑法第59條酌減被告之刑並求為緩刑之諭知；另辯護人於本院亦以被告前無犯罪紀錄，犯罪手段平和，犯後坦承犯行，且與被害人家人仍有往來等情，請求以刑法第59條規定酌減被告之刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例可資參照）。本院斟酌被告於前開犯罪時地，對於未滿14歲之甲女為性交行為，並無何特殊無法避免之原因與不得已之環境所迫之情事，且其所犯之罪，在客觀上亦無足以引起一般同情之事由存在；至於被告之前科情形、犯罪手段、犯後態度等，乃屬刑法第57條量刑所應審酌之事項，尚難憑為同法第59條酌量減輕其刑之理由。是依本件之犯罪情狀，實難認有何客觀上可堪憫恕之情狀，認尚無刑法第59條適用之餘地。又被告所犯前開罪名之法定最低刑為有期徒刑三年，自無從為緩刑之諭知，併此敘明。
三、駁回上訴之理由:
(一)原審判決以被告前開犯行罪證明確，因予適用刑法第227條第1項論處。復敘明無適用兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑之餘地。並審酌被告之品行、智識教育程度、生活經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後坦承犯行，頗有悔意，並與告訴人達成和解等一切情狀；及詳予論述於審判中尚無依檢察官聲請，將被告送鑑定其有無施以治療必要之理由。本院經核原判決認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。
(二)被告上訴意旨雖以:被告前開二次犯行，均係在97年11月29日16時40分進入前開汽車旅館後，在同一房間發生，有時間及空間上之密接性，構成要件之同一性及犯意之單一性，應屬接續犯之包括一罪，並請求撤銷原判，從輕量刑云云。惟查:
1、按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨可資參照）。查被告於前開案發期間，於同一處所，對未滿14歲之甲女所為二次性交行為之時間，相隔有13小時半之久，且第一次係於97年11月29日下午17時30分許，以手指進入甲女陰道之方式為性交；第二次係於翌日(30日)上午
7時許，以手指及性器進入甲女陰道之方式為性交，其先後二次性交行為，乃係為滿足各該次之性交犯意，故其行為於各該次犯意滿足後即已完成，且被害人之同意，亦係各次為之，已如前述。是被告前開二次性交行為，雖係在同一處所發生，而侵害同一法益，然於時間上並無密切接近，且各次行為具有獨立性，依一般社會健全觀念，在時間差距上亦非難以分開，故於刑法評價上，尚無以之視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情，揆諸前開判例說明，與接續犯定義尚屬有間。故不能僅因被告係在投宿同一汽車旅館期間，侵害同一被害人性自主之法益，即認被告對於未滿14歲之甲女所為二次性交犯行係接續犯。
2、按量刑的輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查本件原審判決已就被告之品行（無犯罪前科）、智識教育程度為專科畢業、在奧璐佳瑙科技股份有限公司擔任工程師、生活經濟狀況普通、被告雖稱其父親 吳票 完患有胃癌，需其撫養，惟被告係吳票完之次男，並非僅其應獨自撫養其父親(有其戶口名簿影本1紙附卷可稽)，且被告明知甲女為未滿14歲之人，尚在國小就讀，並無成熟之性自主及判斷能力，竟不鼓勵勸導甲女為正當之交往及活動，且亦無出於欲與甲女發展為正當男女朋友之意思，反而利用甲女之年幼思慮未周，以購買玩偶、睡衣致贈方式，攜帶甲女投宿汽車旅館為性交行為，以滿足其性慾，其動機、目的、手段均屬可譴，並審酌被告於犯罪後坦承犯行，頗有悔意，並與告訴人乙女以新臺幣30萬元成立民事和解(有和解書1份附卷可稽)等一切情狀詳予審酌而為量刑，且原審就被告前開二次犯行，各量處有期徒刑三年二月(與所犯對未滿14歲女子猥褻罪部分，合併定應執行有期徒刑四年)，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限，所量刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。被告上訴泛指原審量刑過重，請求減輕其刑，揆諸前開說明，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國100年4月29日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官孫玉文法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜均中華民國100年4月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。