臺灣高等法院臺南分院100年度上更(一)字第10號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上更(一)字第10號刑事判決

裁判日期：民國100年04月29日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上更(一)字第10號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告李照來指定辯護人本院公設辯護人郭忠生上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第686號中華民國97年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度營偵字第305號、96年度偵字第7451號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於李照來部分撤銷。
李照來未經許可，持有制式霰彈槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。扣案之霰彈肆顆均沒收。
事實
一、李照來明知非經主管機關之許可，不得持有具殺傷力之子彈，竟於民國80年間左右，在其臺南縣白河鎮關嶺里果園內，收受真實姓名年籍不詳綽號「了 尾榮 」之成年男子所贈與交付之具殺傷力之制式霰彈6顆，而未經許可持有之，並將之藏放在其與 李淑霞 共同租種位於臺南縣東山鄉南勢村41之18號旁梧叉溝山上果園內之桂竹林石頭下。
二、李照來明知如附表一所示制式霰彈槍1支為其堂姐李淑霞(被訴出借槍枝部分，業經判決無罪確定)經主管機關許可持有之自衛霰彈槍，他人未經主管機關許可，不得擅自持有，竟於96年2月11日上午7、8時許(起訴書誤繕為10時許)，在其與李淑霞同住之三合院內，向李淑霞拿取該槍後，即基於持有制式霰彈槍之犯意，先持該把霰彈槍前往李照來與其兄( 李慶旺 )共同繼受之竹園巡視驅趕松鼠，再至其與李淑霞共同向友人租用位於前開梧叉溝山上果園巡視驅趕松鼠後，留在該果園稍事休息期間，復因一時無聊好奇兼欲持槍作射擊狀驚嚇松鼠，遂自該果園內之桂竹林石頭下，取出前開6顆制式霰彈，並將其中1顆裝填入所持前開制式霰彈槍內把玩試用，另5顆則放入衣服口袋內。未幾，即為警在該處當場查獲，並扣得附表一所示之制式霰彈槍1支及制式霰彈6顆(經送鑑試射後剩餘4顆)。
三、案經臺南縣警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），業經本院提示被告及辯護人表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成時之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、關於持有制式【霰彈6顆】部分:
(一)訊據被告李照來，對於前開時地，持有前開制式霰彈6顆之事實，迭於原審及本院審理時供承不諱，並有扣案之子彈6顆在卷可資佐證。且該扣案子彈6顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為：「送鑑子彈6顆（試射2顆，剩餘4顆），均係12GAUGE制式霰彈，認具殺傷力。」有該局96年3月19日刑鑑字第0960028037號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵查卷第11-13頁），被告李照來之自白與事實相符，應可採信。此部分事證明確，被告李照來持有子彈犯行，自堪認定。
二、關於持有制式【霰彈槍1枝】部分:
(一)訊據被告李照來固不否認有於前開時地，攜帶前開霰彈槍為警查獲之事實，且於偵訊及原審準備程序就非法持有前開霰彈槍之犯行，亦供認不諱(見96營偵305號卷《下稱營偵卷》第10頁，一審卷第18、117頁)。惟嗣於原審審理及本院則均矢口否認有非法持有制式霰彈槍之犯行，並辯稱:槍是我的祖先留下來的，是我的父親與伯父共有的，只是登記在我堂姐名下，我那天帶槍去趕松鼠，因為我怕槍放在家裡會被偷，可是我並沒有擊發。槍平常放在李淑霞家裡，為警查獲當天，她要出去，把槍交給我，並交代我如果要出去，要帶槍出去，怕槍被偷。那天早上她大概早上7點多出去，把槍交給我，我隨後就帶著槍出去桂竹園云云。
(二)經查:
1、被告李照來於96年2月11日上午，在其與李淑霞同住之三合院內，向李淑霞拿取前開槍枝後，先持該槍前往其與其兄(李慶旺)共同租種之竹園巡視驅趕松鼠，避免松鼠偷吃其所種植之竹筍；復持該槍至其與李淑霞共同向友人承租位於前開梧叉溝山上果園巡視後，留在該果園稍事休息期間，自該果園內之桂竹林石頭下，取出前開6顆制式霰彈，並將其中1顆裝填入前開制式霰彈槍內把玩，另5顆則放入衣服口袋內。未幾，即為警在該處當場查獲等情，業經被告於本院供認不諱(見本院更一審卷第35、36頁)，並有證人即共同被告李淑霞之證述、槍彈及現場相片(見南縣白警偵字第09610000120號卷《下稱警卷》第7-9頁)附卷及前開槍彈扣案可稽。李照來有於前開時地持有前開槍彈之事實，自堪認定。
2、前開制式霰彈槍係被告與李淑霞之祖先自日治時代流傳，迄62年間由李淑霞之父 李乾木 取得自衛槍枝執照後，再由李淑霞於87年12月23日依法辦理繼承，繼續領有自衛槍枝執照（詳如附表二所示）乙情，業經臺南縣警察局白河分局96年6月28日以南縣白警三字第09600006788號、內政部警政署96年7月4日警署保字第0960093208號函、臺南縣警察局96年7月5日南縣警保字第0960026150號函在卷可稽（見一審卷第30-52、68之1、69-97頁）。又該扣案如附表一所示之制式霰彈槍，經檢察官囑託鑑定結果，係屬制式霰彈槍而具有殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局96年3月19日刑鑑字第0960028037號槍彈鑑定書在卷可參(見營偵卷第11-13頁)。
是附表一所示之制式霰彈槍，係被告李淑霞繼承，經主管機關許可而合法持有之制式槍枝霰彈槍之事實，亦可認定。
3、另被告李照來之父 李煌錦 亦持有乙種獵槍一枝，並領有自衛槍枝執照，李煌錦死亡後，因被告李照來有酒醉駕車前科，其兄李慶旺又遷移臺北居住工作，均無法辦理槍枝繼承，遂由其母李 沈淑娥 繼承前開獵槍， 李沈淑 娥死後，因被告李照來及其兄李慶旺均無法辦理繼承，李慶旺乃向警局申請由警方價購回去，然於為警價購前，係由被告李照來負責保管持有乙情，業經證人即【李慶旺】證述明確（見一審卷第258頁）；並經證人即警員【 沈啟賢 】於原審證稱：「（另外李煌錦登記持有之獵槍，均放在李照來處？）是。」「（李煌錦登記持有之獵槍，由何人使用？）應該是李照來在保管使用，因都放在他那裡。」「因為李照來、李慶旺兄弟有前科，分局不同意。」（見一審卷第247、248、251頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表、內政部警政署96年7月2日警署保字第0960090074號函檢送之自衛槍枝管理條例、臺南縣警察局白河分局96年11月12日南縣白警偵字第0960011922號函檢送之自衛槍枝繼承資料可憑（見一審卷第6、57至68、192至212頁），顯見被告李照來確實有使用、保養霰彈槍之能力(惟其父持有之獵槍於案發前，業已由警局收購，附此敘明)。
4、被告李照來與李淑霞係堂姐弟關係，居住於臺南縣白河鎮關嶺里關子嶺105號三合院內，李淑霞住於右邊，被告李照來住於左邊，二邊互通，沒有圍牆間隔。而李淑霞為獨生子女，案發當時已59歲，單身，名下有13筆(原審誤載為12筆)農地(地號:台南縣○○鎮○○○段4-8、4-10、4-89、4-91、4-92、4-118、4-119、4-120、4-121、4-122、4-138、4-13
9、4-140號)，其父親李乾木(嗣由李淑霞繼受承租)與 李建和 (李淑霞伯父)及被告李照來之父親李煌錦(嗣由被告李照來及其兄共同繼受承租)等三人共同承租嘉義林區管理處大埔事業區第十林班地，平日以種植桂竹、檳榔等農作物維生；又李淑霞於其住家附近另有一片竹園；被告李照來與李淑霞另共同向友人租用位於梧叉溝山上果園(即為警查獲之處)，惟多委由被告李照來種植管理等情，業經被告李照來供明在卷(見一審卷第117、275-276頁，本院更一審卷第36、60頁反面)，並經證人李淑霞(見一審卷第18-19、181-182、270頁，本院更一審卷第52頁)、李慶旺、沈啟賢（見一審卷第254頁、244頁）分別證述明確，復有臺南縣白河鎮戶政事務所96年7月3日南縣白戶字第09600000922號函檢送之戶籍資料、稅務電子閘門財產所得調件明細表、臺南縣白河地政事務所96年9月11日所登字第0960005259號函檢送之土地登記公務用謄本及行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處96年10月9日嘉政字第0965111425號函覆屬實（見一審卷第54-56、121-130、133-159頁）。
5、又被告李照來與李淑霞所有及租用之農地，松鼠猖獗，影響作物成長收成等情，除經被告李照來、李淑霞供證在卷，並有證人即管區警員沈啟賢、李慶旺(被告之兄)於原審證稱：當地農地松鼠猖獗，松鼠危害農作物情形嚴重，破壞農作物之生長，進而影響農民之營收，因此，當地人均十分痛恨松鼠等語可佐（見一審卷第248、257頁）。另依證人李慶旺於原審證稱：「（獵槍作何用途？）趕松鼠，因松鼠會吃農作物。我父親當時就如此做。」「（是否曾問李淑霞不會使用槍，但留下獵槍，要如何使用驅松鼠？）就拜託李照來幫忙趕松鼠。」「（李照來是否會使用獵槍？）會」等語（見一審卷第255、256頁）；及證人沈啟賢於原審：「有無聽聞當地居民拿獵槍趕松鼠？」亦答：「有，之前也是這種情形被查獲」等語（見一審卷第252頁），足證被告李照來之父親李煌錦及當地居民，長久以來，確有使用霰彈槍驅趕松鼠之習慣，以上事實均堪認定。
(三)次查:被告於偵訊及原審準備程序中，對於非法持有前開霰彈槍之犯行，業已供認不諱(見偵卷第10頁，原審卷第18、
117頁)。其嗣於原審審理及本院矢口前開犯行，另以前詞置辯。則本件所應審究者，即在於被告李照來自李淑霞處取得持用前開槍枝，攜往前開竹園及果園驅趕松鼠之行為，究係李淑霞持有關係之延伸，或已脫離李淑霞之監督，由被告另行建立獨立之持有關係？茲論述如下:
1、訊據被告李照來關於案發當日使用前開槍枝之情形如下:
(1)被告李照來於96年2月11日警詢供稱:「民國96年2月11日ll時左右，在台南縣東山鄉南勢村梧叉溝山上，手持獵槍正在吃飯，就被警方查獲。我要趕松鼠，因松鼠會吃果子所以才要拿獵槍來趕松鼠。被查獲之獵槍是自衛槍枝。【子彈有裝進獵槍中】，但保險未開，今日亦無擊發。獵槍是我姐姐李淑霞所有，有證照，制式（94年1月31日台內警乙字第1524號、槍枝種類乙種單管獵槍、日造槍身號碼：2256、槍機號碼：2256、口徑12）。只有這一次借來使用。因松鼠會吃果子所以才要拿獵槍來趕松鼠。我持有姐姐所有之獵槍外出趕松鼠，我姐姐李淑霞知情。該獵槍並無附帶子彈(霰彈)，這些子彈是我朋友從射擊協會帶回來給我的」等語（見警卷第1至3頁)。
(2)被告李照來於96年2月11日偵訊供稱:「我在96年2月11日上午10時許，在台南縣東山鄉南勢村41-18號旁梧叉溝山前，【持霰彈槍殺松鼠】。但我只是想嚇松鼠而已，因為牠們會偷吃我的水果。警方查獲霰彈槍一把不是我所有，是我堂姐李淑霞所有，【這把槍是我向她借來打松鼠用的】。她持有這些彈藥是有申請牌照的。我第一次使用，而且今日我也沒有發射子彈。【我承認違反未經許可持有制式霰彈槍及子彈】」、「查獲的長槍是被抓到的當天早上8點多在我住處向李淑霞借的，子彈6顆是約在10多年前在白河鎮關嶺里我的果園內一個叫『了尾榮』之男子送給我的。6顆子彈我都放在果園內，沒有人知道這事，我常常去果園內工作，只要我去我就會去注意子彈有無遺失。當天借了長槍後，我只有拿去果園內，【然後把子彈拿出來，本來是想要嚇松鼠】，結果就被抓到了。我沒有合法持有槍枝及子彈之執照」等語(營偵卷第9至10、16-17頁)
(3)被告於原審96年6月14日準備程序供稱:「【我認罪】。我們平日以竹筍為生，但都遭松鼠破壞，我是要嚇松鼠而已」、「我認罪，我向李淑霞借槍枝之理由是要到果園趕松鼠。【果園是我與李淑霞共有，東山鄉梧叉溝山是我朋友的土地】。因她年老，無法趕松鼠，我去幫忙。我當天向李淑霞借，才到梧叉溝山，就被警查獲。【我當時還未走到我與李淑霞的果園】，與李淑霞共有之果園，由我們共同照顧」(見一審卷第18、117-118、182頁）；被告於原審審理供稱:「被查獲當天，持有本件之獵槍，是要去趕松鼠。【拿槍枝比動作，嚇松鼠】。我就是比動作嚇松鼠，沒有擊發，因我有將子彈放在槍枝裡，但沒有擊發。我想子彈如放在果園被拿走去做壞事，我就麻煩了。我要常去巡果園，不然子彈被拿走怎麼辦。我被查獲當天，是第一次向李淑霞借槍。我常與李淑霞去巡果園。果園快要收成，我怕被松鼠吃光，我跟李淑霞說松鼠很多，我要拿槍去果園守衛趕松鼠，李淑霞有答應，並將獵槍交給我。獵槍還是要交還給李淑霞，她並沒有要給我。本件獵槍都是我在保養。【我將子彈上膛，係因我想試看看子彈是否可以放到獵槍裡，因當時一人在果園很無聊】。我看顧之果園是李淑霞的，土地是我父親及李淑霞之父親李乾木合租。我幫李淑霞顧果園、砍竹子、採收 竹荀 ，生活費李淑霞會幫我出」等語（見一審卷第272-276頁）。
(4)被告於上訴審供稱:「【我當天是拿槍去替我兄之竹子園捉松鼠】。我不會打槍，是用槍去嚇松鼠」、「李淑霞請我幫她到她的竹園及果園趕松鼠。」等語(見本院上訴審卷第45、72頁)。
(5)被告於更一審準備程序供稱:「槍平常放在李淑霞家裡，為警查獲當天，她要出去，把槍交給我，並交代我，如果要出去，要帶槍出去，怕槍被偷，我跟她住在對面而已。那天早上她大概早上7點多出去，把槍交給我，【我隨後就帶著槍出去桂竹園挖竹筍】，松鼠會偷吃我的竹筍。那天帶槍出去的目的，是一方面怕放在家裡被偷，二方面要帶出去趕松鼠，只有那天我三姐(李淑霞)要出去，才交代我帶出門。為警查獲當天（96年2月11日），我早上7點多先去【我跟我哥哥的竹林，之後再去我三姐(李淑霞)的果園】，我們的竹園和果園都有松鼠，我都會去巡視趕松鼠。李淑霞出門時交代我將霰彈槍帶出去是怕被偷，且要我去趕松鼠。那天李淑霞先帶小孩去上學，後來去她自己的竹園挖竹筍，她的竹林距離我的竹林大概有6百公尺，可是有一段距離，後來她還沒有去果園，我就被警察抓了，平常她會去果園，【我的竹林與她的果園相鄰】。【我們祖先留下竹林與果園給我們，我與我哥哥分到竹林和一部分的果園，李淑霞分到大部分的果園，可是她自己也有另外一片竹林，在我們住家附近】。所以【她交代我有去竹林，也順便去她的果園把松鼠趕一趕】。我記得是子彈應該沒有放在獵槍中。可是事隔這麼久，我也忘了，原審既然說有，【我想應該就是有放在裡面】。但我從來沒有擊發過」等語（見本院更一審卷第34至37頁)。
(6)被告嗣於本院更一審審理時供稱:「李淑霞的果園是我們共同承租的。竹園李淑霞有，竹園有經過分割。案發當日拿槍要去梧叉溝的果園趕松鼠。在梧叉溝被抓到的地方到果園要步行5分鐘。當日去果園是朋友開車載我。(你去果園為何要持槍？)一來我怕槍枝不見，二來我要趕松鼠。這次是第一次交槍給我。李淑霞這次交槍給我，目的是趕松鼠，同時也怕槍放在家裡會不見」、「(你被抓到時，槍有無裝滿6顆子彈？)只有裝1顆。其他5顆霰彈，放在我褲子右邊口袋。96年2月11日，李淑霞大約上午6、7點，在我們住的三合院把槍交給我的。拿到槍後，朋友就直接載我去果園，先巡視果園看有無松鼠，然後再去拿子彈。我從石頭下方拿出子彈後，當場裝填子彈1顆。警員抓我的地點，就在我藏子彈的石頭附近，我藏子彈的石頭距離馬路大約5公尺左右，我是在馬路邊被警察查獲的。(為何2月11日你會將子彈裝入槍枝？)【因為我好奇，沒有玩過】。我裝好子彈後，大約1、2分鐘警察就來了。我大約8至9點到果園。巡視大約1個多小時，才停下來休息。休息時才把子彈拿出來。休息不到10分鐘，就被警察抓到。【去果園前，我有先去我的竹子園巡視40分鐘，李淑霞的果園和我的竹子園連在一起，之後再去果園巡視大約1個多小時】，然後休息沒多久，就被警察抓了。
【我在自己的竹子園，也有持槍趕松鼠】。(原審法官問你:
你為警查獲是在東山鄉梧叉溝山，為何到該處？你答稱:我朋友的土地，因他年老，無法趕松鼠，我去幫忙；法官又問你:何時向李淑霞借槍？你答稱:我當天向李淑霞借，才到梧叉溝山，就被警查獲。我當時還未走到我與李淑霞的果園，上開陳述何以與今日陳述不同？)因為果園範圍很大，且時間很久，我記不清楚。(你在原審說是你朋友的果園，和你租的果園是否同一地？)向同一個人租的同一塊果園。他本來要免錢給我們顧，可是他有兒子、兄弟，這樣不行，所以我們用較少的租金向他租」等語(見本院更一審卷第54頁反面至57頁)。
2、訊據證人即共同被告李淑霞(被告堂姐)對於被告使用前開槍枝之情形如下:
(1)證人李淑霞於警詢供稱:「我堂弟的李照來所持獵槍是我所有。證照為製式(94年1月31日台內警乙字第1524號、槍枝種類乙種單管獵槍、日造槍身號碼：2256、槍機號碼：2256、口徑12）。【我堂弟李照來有向我借用，他要至山上果園射擊松鼠】。」等語(見警卷第5頁)。
(2)證人李淑霞於偵訊供稱:「被告李照來是我堂弟。本案扣案之長槍是我的，這槍是我父親遺留給我的，我不是原住民。這把槍是我父親自日據時代就有的，後來我繼承這枝槍。96年2月11日早上10點多，在我關仔嶺住處借給李照來此槍的。因為李照來他說要去趕松鼠」(見營偵卷第21-22頁)。
(3)證人李淑霞於原審供稱:「獵槍是我祖父留下來的，因為獵槍只能登記一個人名下，所以登記我名下。我與李照來是住三合院，同一門牌，【李照來借獵槍是要巡果園】」、「我確實有出借獵槍給李照來，因我們是親屬關係。【本件被查獲之梧叉溝山與大埔區第十林班地相距約三公里遠】。我的土地大部分都在該處。名下登記多筆土地，除我之外，我多委託李照來照顧，我與李照來是單純共同持有及使用該霰彈槍，且我們沒有拿去做違法的事」、「我將本件之獵槍交給李照來，【因我請他幫我趕松鼠】，【我不知道李照來本身有無子彈】。我本身有巡過果園，我以前就有請李照來趕松鼠，是好多年前。本件是因被松鼠造成農害太嚴重了，又加上竹筍要採收，我們都是靠農產品生活，所以這次又請他趕松鼠。李照來不以捕鼠器抓松鼠，係因抓不乾淨，因松鼠一直繁殖。鞭炮沒什麼用，放久了，松鼠不怕。拿槍枝嚇松鼠多少有用。我知道李照來沒有槍枝執照，獵槍之前登記我父親李乾木名下。我父親過世，不報繳，係因我想是財產一部分，留下作紀念。我本身不會用槍，果園在我屋後山上，有部分是我自己的，也有向林務局嘉義林區管理處承租，向林務局嘉義林區管理處承租的地，原本是由我父親(李乾木)及伯父李建和、李煌錦共同承租，我父親過世才改由我為共同承租人，【承租之土地，由我與李建和、李照來一同管理】，我本身之土地及承租之地種桂竹、檳榔、荔枝、橘子等水果。目前只種桂竹、檳榔。我平日靠採收桂竹筍去賣為生。每年2、3月是桂竹筍採收季節。96年2月間，該三合院住我及我兒子、李照來三人。李照來當時沒有工作，他生活由我負擔，我請他幫我照顧果園，趕松鼠也是我請他幫忙。本件我所繼承之獵槍，平日有時放我房間，我不在時，就交由李照來看管。平日保養也是由李照來，因我不會。我有與李照來一同拿獵槍去果園趕松鼠。我們一人看顧一邊，李照來拿獵槍，我們一同喊叫。有時會以獵槍槍托打麻竹發出聲音。我會覺得松鼠多到要去驅趕，係因我發現很多檳榔樹心被松鼠咬，尤其松鼠很喜歡咬桂竹，咬一個洞一個洞，一旦桂竹筍被咬，就沒有價值。96年2月11日，李照來持獵槍有告訴我，他說要去趕松鼠。該時段正要採收竹筍，而【當天我忙著處理小孩上學】，李照來說要去趕松鼠，我就答應，獵槍我拿給李照來。固定二月份這1、2個月時間要趕松鼠，因是採收桂竹筍時間，其餘時間就不管了」（見一審卷第18-19、181-182、267-272頁）。
(4)證人李淑霞於上訴審供稱:「【我不知道李照來有無子彈】，【我們都拿槍去敲樹來嚇松鼠】，這是自日本時代就以此方式來嚇松鼠」、「我是請李照來幫我到我之竹園及水果園趕松鼠用的。用槍桿去敲竹子，來嚇松鼠」等語(見上訴審卷第46、72頁)。
(5)證人李淑霞於本院更一審證稱:「因為我在梧叉溝和被告有租一塊地，我出門無法保管那支槍。被警查獲當天，我將槍拿給李照來，當日我交代被告去趕松鼠，山裡的習慣就是這樣。我沒有叫被告打松鼠。(當日你拿槍給被告，是要請他去你的竹子園及你們所租的果園趕松鼠？)是。96年2月11日當天【早上8點多交槍給被告】。我叫他去趕松鼠。我不知被告在2月11日被查獲時為何槍枝內裝有霰彈。從被告被抓到的梧叉溝山上到我的竹子園，開車要1、20分鐘；【我的果園位於梧叉溝那裡】，被告被抓的地點到我的果園用走的大概10分鐘。被告本身有竹子園，但比較少，【被告沒有果園】。2月11日，被告除了去我的竹子園、果園，他回程會去他的竹子園。被告去我的竹子園、果園趕松鼠，通常巡視一個果園大約要半小時，不包括開車路程。以前也有請被告去趕松鼠。有時候有交槍，有時候沒有。因為竹筍發芽時，松鼠會來吃，所以須要拿槍趕。如果不是竹筍發芽的季節，我就不會把槍交給被告。梧叉溝到果園走路大約10分鐘。
梧叉溝到我的竹子園開車要10、20分鐘。【我的果園位於梧叉溝附近，是我與被告共同承租】，被告有他自己的竹子園。我們二人的竹子園相差大約步行10分鐘。平時我的竹子園、果園，都是由我們二人一起耕作、管理。我的果園是種植芒果、柳丁等作物，還有幾叢麻竹。果園也需要趕松鼠，拿槍趕松鼠，果園、竹子園都需要。果園和竹子園不同方向。【被告當日是要去果園】。被告從梧叉溝要去竹子園，還要經過我們家。因為兩塊地位在不同地方，果園在西，竹子園在東。從我家到果園約20分鐘，從我家到竹子園，約5分鐘左右，竹子園在我家屋前。果園地號在嘉義東山鄉，我住的地方在關子嶺，竹子園在嘉義。那天我是叫被告去果園趕松鼠，和竹子園無關。」等語(見本院更一審卷第49-53頁)。
3、經核被告與證人即同案被告李淑霞就所有果園、竹園之分佈情形、交槍之時間等相關陳述細節，雖略有出入。惟綜觀彼二人前開所供，可歸納結論如下:
(1)關於被告李照來與李淑霞租用之農地情形:被告父親 李錦煌 、李淑霞父親李乾木及李建和(李淑霞伯父)原共同向行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處承租大埔區第十號林班地(面積1公頃多)，有國有森林地租造林契約書在卷可參(見一審卷第214-226頁)。被告父親李錦煌及李淑霞父親死亡後，該地即由李建和、李錦煌之繼承人即被告李照來及其兄李慶旺、李乾木之繼承人即李淑霞共同繼受承租。前開土地嗣經分割，李淑霞分得大部分果園用地(下稱李淑霞之果園)，被告李照來及其兄 李慶照 分得大部分竹園用地及小部分果園用地(下稱被告之竹園)。被告李照來與李淑霞復另向友人共同租用位於梧叉溝山上之果園(下稱被查獲之果園處)。而李淑霞於其住家附近另有一片竹園(下稱李淑霞之竹園)。換言之:①李淑霞有果園(其上種植芒果、柳丁、麻竹等物)及竹園，其中李淑霞之果園，與被告及其兄共有之竹園及李照來、李淑霞共同向友人合租在梧叉溝山上之果園，相距不遠，步行僅各約10分鐘，另該三處果竹園距離李淑霞住家約20分鐘車程；另李淑霞之竹園，則在其住家附近，由其住家相距步行約5分鐘；②被告李照來與其兄李慶旺另共有竹園(含部分果園)，李照來另與李淑霞共同向友人租用在梧叉溝山上之果園，被告李照來前開與其兄共有之竹園與李淑霞前開單獨所有之果園相鄰，該處距離被告李照來與李淑霞二人合租之果園不遠，步行僅約10分鐘。③前開果園或為李淑霞所有，或由被告李照來與李淑霞共同租用，然因李淑霞較為年長，且身為女子，又需照顧小孩，故多委由被告李照來照顧。至證人李淑霞雖於原審供稱:梧叉溝山與大埔區第10林班地相距約三公里遠等語(見一審卷第181頁)。然參諸被告於本院更一審供稱:「(問:你在原審稱東山鄉叉溝山是你朋友的土地，因他年老，無法趕松鼠，所以你去幫忙，當時你還未走到李淑霞之果園，與今日所述為何不同？)因為果園範圍很大，且時間很久，我記不清楚。我在原審說的朋友果園，與我租的果園是同一塊果園。」等語(見本院更一審卷第60頁正反面)，可知，被告與李淑霞所有前開竹園、果園等處，占地甚廣，其中被告於原審所稱友人土地，應係指其與李淑霞共同租用之果園用地，而該地依李淑霞於本院更一審所證，距離李淑霞之果園，步行僅約10分鐘；再參據被告於本院更一審另供稱:案發當日朋友直接載我去果園，我先去我的竹園巡視40分鐘，李淑霞的果園和我的竹園連在一起，之後再去果園巡視大約1個多小時，然後休息沒多久，就被警察抓了等語(見本院更一審卷第56至57頁)，益證，被告(與其兄)之竹園、李淑霞之果園及為警查獲之梧叉溝山處，相隔並不遠，步行約10分鐘即可到達。故李淑霞於原審證稱:梧叉溝距離第10林班地約三公里之形容，或因林班地範圍太大，至其陳述之數據未臻準確。
(2)關於被告向李淑霞拿取前開槍枝之時間部分:被告雖於本院更一審審理時供稱:李淑霞約於當日上午6、7點，在我們住的三合院把槍交給伊等語(見本院更一審卷第56頁)；而證人李淑霞於偵訊則供稱:早上10點多，在伊住處將槍交給被告等語(見營偵卷第22頁)，二人所供顯有出入。然依被告於偵訊原供稱:其係早上8點多向李淑霞借槍(見營偵卷第16頁)；及被告於本院上訴審供稱:李淑霞早上約
7點多出去時，將槍交給伊(見上訴審卷第35頁)；及被告於本院更一審準備程序供稱:那天早上李淑霞大概7點多出去，把槍交給我(見本院更一審卷第35頁)；以及證人李淑霞於本院更一審證稱:當天早上8點多交槍給被告(見本院更一審卷第50頁反面)；參以被告於本院更一審及證人李淑霞於原審均供稱:「當天李淑霞忙著處理小孩上學」、「李淑霞先帶小孩去上學」之情(見一審卷第272頁，本院更一審卷第36頁反面)；復衡諸一般學生上學時間，應為上午7點多時；再參據被告於本院更審供稱:從伊住處到果園約20分鐘，伊當天先至其竹園巡視40分鐘，再行至李淑霞果園巡視約1個多小時，然後休息不久，即為警查獲(上午11時許)等語(見本院更一審卷53、57頁)。綜觀上情，可知被告於案發當日，應係約於【上午7、8時許】，向李淑霞取得前開槍枝，繼由友人開車搭載被告約20分鐘後至前開果園附近，被告先至其所有之竹園巡視約40分鐘，再步行約10分鐘至與李淑霞合租之果園巡視約1個多小時，之後在該果園休息不久，即為警查獲於上處等情，應堪認定。
(3)關於被告向李淑霞拿取前開槍枝之目的:依被告於警偵、原審及本院供稱:「我拿槍要趕松鼠」、「槍是我向李淑霞借來打松鼠的」、「我向李淑霞借槍枝是要到果園趕松鼠」、「我跟李淑霞說松鼠很多，我要拿槍去果園守衛趕松鼠，李淑霞有答應，並將槍交給我」、「李淑霞請我幫他到他竹園及果園趕松鼠」、「那天帶槍出去的目的，是一方面怕在家被偷，二方面要出去趕松鼠」等語(見警卷第2頁，營偵卷第9頁，一審卷第118、275頁，上訴審卷第72頁，更一審卷第35頁)；及證人李淑霞於警偵、原審及本院供稱:「李照來有向我借槍，他要至山上打松鼠」、「我借槍給李照來，因為他說要去趕松鼠」、「我將槍借給李照來，請他幫我趕松鼠」、「我是請李照來幫我到我竹園、果園趕松鼠」、「當天拿槍給被告去我的竹園及我們租的果園趕松鼠」等語(警詢第5頁，營偵卷第22頁，一審卷第268頁，上訴審卷第72頁，本院更一審卷第50頁反面)。可知，被告向李淑霞拿取前開槍枝之目的，主要是要去李淑霞所有之竹園(在李淑霞住家附近)及果園(包括與被告共同向他人租種之果園)驅趕松鼠。然依被告於原審及本院更審另供稱:「東山鄉梧叉溝山是我朋友的地，因他年老，無法趕松鼠，我去幫忙，當天我向李淑霞借槍，才到梧叉溝山就被警查獲，當時還未走到我與李淑霞之果園」(見原審卷第118頁，另按被告嗣於本院更一審已說明該友人之地，與其稱與李淑霞共同租用之果園，是同一塊果園《見本院更一審卷第60頁反面》)、「我當天是拿槍去替我兄之竹園捉松鼠，是用槍去嚇松鼠」(上訴審卷第45頁)、「我先去我的竹園巡視，再去果園」等語(更一審卷第57頁)。可知被告案發當日，攜帶前開槍枝，乃先用於巡視驅趕自己竹園之松鼠，復至被告與李淑霞共同向友人租用之果園巡視驅趕松鼠，並未至李淑霞之個人果園及竹園(在李淑霞住家附近)驅趕松鼠，則被告使用前開槍枝之用途，與李淑霞託付之目的，已未盡相符。
(4)關於被告攜帶前開槍枝之使用情形:再依被告於原審供稱:被告於案發當日上午，乃係先去被告與其兄之竹園，再去被告與李淑霞共同向友人租用之梧叉溝果園，然尚未走到李淑霞果園即為警查獲等語(見原審卷第
118頁)；及被告於本院更一審供稱:伊於案發當日上午攜帶前開槍枝，先往伊與其兄共同繼承之竹園巡視，並持槍驅趕松鼠，約40分鐘後，再至附近其與李淑霞共同租用之果園巡視約一小時，之後在果園休息期間，因無聊、好奇或欲用以驚嚇松鼠，而將藏放該處竹林石頭下之子彈，拿取其中1顆裝入前開槍枝內，其他5顆子彈則放在口袋內，即為警當場查獲等語(見本院更一審卷第57頁)。可知，被告於案發當日持用前開槍枝，並非單純至李淑霞個人繼承之果園及被告與李淑霞共有之果園驅趕松鼠，另有先至被告與其兄共同所有之竹園驅趕松鼠，已如前述。且依被告於偵訊供稱:我持霰彈槍殺松鼠等語(見營偵卷第9頁)；及被告於原審供稱:我就是要比動作嚇松鼠。...我想試看看子彈是否可以放到獵槍裡，因為當時一人在果園很無聊」(見一審卷第273、275頁)；以及於本院更審供稱:因為好奇所以將子彈裝入槍枝等語(見本院更一審卷第56頁)。可知，被告非僅單純以槍托敲打竹子方式驅逐松鼠，並有將子彈裝入槍內，企圖舉槍打嚇松鼠。而李淑霞對於被告持有前開霰彈及裝入前開槍枝等情，並不知情，亦經李淑霞於警詢及本院更一審供證在卷(見警卷第5頁，本院更一審卷第51頁)。則被告使用前開槍枝之地點、方法及用途，顯均已逸脫李淑霞監督管理之範圍。
4、綜上所述，被告李照來於前開時地，持用前開槍枝，並裝填霰彈，欲以持槍射擊方式驚嚇松鼠之目的，已逾越其原有單純持槍敲打竹樹之目的及方式。且李照來持有霰彈槍遭查獲地點並非在李淑霞個人所有之果園，而係在被告與李淑霞共同租用友人土地之梧叉溝山上果園，該地點與李淑霞之果園雖相隔不遠，然被告當天先拿槍去被告與其兄之竹子園捉殺趕松鼠，亦已脫離李淑霞原先之指揮監督之下，顯已獨立支配該霰彈槍而非法持有該槍甚明。
(四)此外:
1、依證人李慶旺於原審證稱：「李照來平日幫李淑霞看顧果園，本身沒有工作。因李淑霞年紀太大了，沒有充足能力看顧果園，請李照來幫忙，生活由李淑霞照顧。承租林班地由李照來、李淑霞照顧」等語（見一審卷第257、259頁）。固可證明李淑霞因年事已高，無法獨立照顧其所有及承租之農地，平日均與同住之被告李照來共同管理。惟被告以前開方式持槍驅趕自有果園，既為李淑霞所不知情，自難謂仍在李淑霞之授權監督範圍之內。
2、另證人即辦理槍枝繼承登記之管區警員沈啟賢於原審證述：「依規定，每月應要去李淑霞家查訪槍枝一次。他們擁有自衛槍枝執照，我去查訪戶口有看到二枝獵槍放在李照來房間，因李照來對於槍枝比較瞭解。李淑霞辦理繼承登記後，我有去她家查訪獵槍狀況，去核對自衛槍枝執照及看槍機號碼有無符合。照規定自衛槍枝每月要查訪一次。我去查訪時，李淑霞獵槍放在她那裡，有時將獵槍放在李照來那裡。獵槍如不保養，很容易生鏽。李淑霞說要讓李照來保養，上黃油」等語（見一審卷第244、246、247頁）。固可證明被告李淑霞繼承之該霰彈槍，平日均交由同住並為其管理農地之堂弟即被告李照來保管及保養。惟按每枝自衛槍枝發給申請人本人(個人)執照，並無共同持有情形，此有內政部警政署96年7月2日警署保字第0960090074號函在卷可參(見一審卷第57頁)。故被告雖有為李淑霞保養前開槍枝之情，惟被告未經許可，仍不得共同持有，或獨立享有支配管領使用該槍之權。
3、由李淑霞所持有如附表一所示霰彈槍之原因、槍枝平日保養及其農地管理情況，與被告李照來之生活狀況等情節，或可認李淑霞與被告李照來為同財共居之親(家)屬關係，被告李照來固有經李淑霞同意授權管理其果園，並將持有之附表一所示霰彈槍交由被告李照來保管及保養，持之驅趕松鼠，以避免松鼠危害農作物之生長及營收。惟被告李照來在臺南縣東山鄉南勢村41之18號旁梧叉溝山上休息為警查獲之處，並非李淑霞所有之果園，況據被告李照來於本院供稱：當天是拿槍去替我兄之竹子園(即被告與其兄共同繼受承租之竹園)趕松鼠（見本院上訴審卷第45頁），且被告持有前開霰彈，並有將其中1顆霰彈裝入槍枝內之情，既為李淑霞所不知。自難認被告前開持槍之作為，仍在李淑霞之指揮監督之下，自不能將被告李照來之持有槍枝行為，視為李淑霞手足之延伸。
4、綜上所述，被告李照來持有前開槍枝之方式、用途，已逾越李淑霞之授權監督範圍，其另建立之單獨持有行為，既未經許可，自為法所不容。本件被告李照來非法持有前開霰彈及霰彈槍之罪證明確，犯行堪予認定，應予論罪科刑。
三、論罪科刑:
(一)按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決要旨參照）。被告李照來固自80年間起即持有前開「制式霰彈」，而繼續持有至96年2月11日始為警查獲，持有期間槍砲彈藥刀械管制條例雖經多次修正，依前開說明，仍應依持有行為終了時之現行槍砲彈藥刀械管制條例論處，而不生新舊法比較適用。本件被告李照來持有前開6顆「制式霰彈」行為持續至96年2月11日，非僅在80年間左右，辯護人於前審辯稱：被告於80年間左右持有制式霰彈，已時效完成，應為免訴判決云云，認被告李照來持有行為，為80年間左右，顯有誤解，合先敘明。
(二)核被告李照來於96年2月11日持有持有前開霰彈槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；被告李照來持有前開6顆制式霰彈持續至96年2月11日之行為，係犯係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。
(三)按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪(最高法院93年度台上字第187號判決參照)。被告以一持有行為，同時持有前開霰彈槍及霰彈，觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。
(四)本院考量被告未經許可，分別持有上開制式霰彈槍1把，僅係供驅趕松鼠照顧竹園、果園使用，未曾以該槍枝供犯罪之用，且使用槍枝驅趕松鼠乃當地農民之習慣，業如前述。又被告持用該槍枝僅案發當日上午7、8時許至11時許，持有時間甚短，並非長久使用該槍，亦未因此造成公眾或他人之現實惡害，再依扣案之槍枝構造觀之，該槍枝長度較長，攜帶使用俱有不便，顯見其持有該槍枝對社會之危害性實屬輕微，若判處所犯本案最輕法定刑期有期徒刑三年，客觀上以一般國民生活經驗法則檢驗，顯屬情輕法重，且足以引起一般人之同情，本院因認被告犯罪情狀尚堪憫恕，即處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
四、撤銷改判情形:
(一)原審認被告李照來持有前開霰彈部分，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查被告持有前開槍枝犯行部分，事證明確，亦應予論罪科刑，已如前述，原審判決遽就被告持有槍枝部分為無罪之諭知，且就被告所犯前開具有裁判上一罪關係之非法持有槍枝及非法持有子彈二罪，分別為有罪判決及無罪判決之諭知，亦有未洽。檢察官上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決關於被告李照來部分撤銷改判，以期適法(至同案被告李淑霞被訴出借槍彈部分，業經判決無罪確定，附此敘明)。
(二)爰審酌被告李照來無重大犯罪前科（其僅曾酒後駕車，經臺灣雲林地方法院於91年間判處罰金2萬元），所持有霰彈槍彈數量非鉅，且係為驅趕果園內松鼠使用，未持以危害社會治安，及犯後坦承持有子彈而否認持槍部分之態度及其務農之生活情況及國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第二項之刑。並就罰金部分，諭知如易服勞役，以新台幣一千元折算一日之折算標準，以資懲儆。
(三)另查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙為憑，僅因一時失慮，偶罹刑典，犯後於偵訊及原審準備程序均坦承犯行，復於原審審理及本院坦承持有前開子彈之犯行，非無悔意，經此偵審程序及刑之宣告，當能促其自我約制而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑三年，用啟自新。
(四)按違禁物，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第38條第1項第1款、第2項定有明文。查扣案之霰彈6顆，經試射2顆後，剩餘4顆，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款諭知沒收。至試射之霰彈2顆，業喪失子彈之功用，無庸併予沒收。另扣案之霰彈槍枝係李淑霞合法申請登記之自衛槍枝，非屬違禁物，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第74條第1項第1款，第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務中華民國100年4月29日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官孫玉文法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜均中華民國100年4月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表一：扣案之制式霰彈槍┌──────────┬───────┬──────┐│槍枝名稱│槍枝編號│備註│├──────────┼───────┼──────┤│12GAUGE制式霰彈槍│第0000000000號│具有殺傷力。│││（自衛槍枝槍號││││：94年1月3日臺││││內乙字第941524││││號）││││││└──────────┴───────┴──────┘附表二：被告李照來與李淑霞祖先所流傳下來之相關自衛槍枝┌─┬───────────┬──────────────┐││槍枝名稱│備註│││││├─┼───────────┼──────────────┤││乙種單管獵槍（槍身、槍│1.製造廠商：日造。│││機號碼：2256，即本件制│2.李乾木持有，原始發照日期為││1│式霰彈槍）│62年3月31日，臺內警乙字第││││3851號（原始申請文件均已逾││││保存年限銷燬）。││││3.李乾木死亡後， 李叔霞 係獨生││││子女，於87年12月23日繼承，││││自衛槍枝編號：94年1月31日││││，內警乙字第941524號。││││4.自衛槍枝執照每2年換發1次。│├─┼───────────┼──────────────┤││乙種單管獵槍（槍身、槍│1.製造廠商：日造。│││機號碼：1930）│2.李煌錦持有，原始發照日期為││││62年3月31日，臺內警乙字第││2││3850號（原始申請文件已逾保││││存年限銷燬）││││3.李煌錦死亡後，由其妻李沈淑││││娥繼承，93年10月16日，臺內││││警乙字第941525號。││││4. 李沈淑娥 死亡後，其子李慶旺││││（李照來拋棄繼承）於96年1││││月15日提出自衛槍枝收購申請││││，經臺南縣警察局於96年1月││││19日核撥1萬元收購。│└─┴───────────┴──────────────┘