裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年軍上字第13號刑事判決
裁判日期：民國95年07月07日
裁判案由：販賣軍用武器
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度軍上字第13號上訴人即被告甲○○
：屏東縣屏上列上訴人因販賣軍用武器等案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院95年高判字第034號中華民國95年3月7日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署93年度平偵㈠字第33
3號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人即被告甲○○係前揭單位下士（民國88年11月1日入伍，於90年8月23日退伍，又於91年4月1日再志願入營服役，聯勤彈藥補給班第4期結訓，志願役），服役期間與 同連 中士彈藥士 陳毅中 （91年12月22日退伍，另案經臺灣高雄地方法院以93年度重訴字第93號判處無期徒刑，現由臺灣高等法院高雄分院審理中）閒談時，獲悉彼此均認識民人 楊智仁 ，3人遂往來頻繁；緣陳毅中負責辦理國軍各級野戰單位報繳國軍軍用肩射武器CT1式66公厘高爆戰防火箭（即起訴書所載國造六六火箭彈【以下稱戰防火箭】，全系統配備包含可供擊發之火箭彈及發射筒2部分）射擊後發射筒回收作業之業務，係依據法令從事公務之人員，91年9月間，所隸人員1兵 廖岑御 、 黃一倫 （均已退伍），於處理各單位擊發戰防火箭後所報繳之發射筒中，發現有不明單位繳交之7支尚未擊發之戰防火箭實彈（含火箭筒及其中之彈藥），陳毅中知悉後，竟意圖為自己不法之所有，以易持有為所有之意思，對廖、黃2人謊稱，將會聯繫廢彈處理中心人員協助銷燬，並指示彼等2人先予藏放在該2分庫內包材場管制室內，侵占入己，而未向上級權責單位或長官反映，迨同年11月間，陳毅中因缺錢花用，遂意圖販賣前開軍用武器中之3支戰防火箭牟利，欲委請楊智仁（業經臺灣高雄地方法院處無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新台幣12
0萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算，現由臺灣高等法院高雄分院審理中）代為尋找買主，伺機變賣，惟因其無交通工具可運送出營區，乃於同年月某日中午11時許，先帶同被告至該管制室內，示以該批戰防火箭後，當場於被告面前，先以大型黑色塑膠袋將該3支戰防火箭各自分別包裝後，再以乙只大型黑色塑膠袋將該3支戰防火箭包裝捆綁，裝進大型黑色塑膠袋內，請被告利用當日下午休假時，運出營區交予楊智仁，同日17時10分許，被告明知所運送之物為其當日中午所看過之戰防火箭，屬軍用武器，不得私自攜離營區，竟仍基於運輸軍用武器之目的，駕駛其所有之車牌號00-0000號自用小客車，至包材場前，由陳毅中將該3支綑綁好之戰防火箭，置於其車內後座踏墊上，並依陳毅中囑託，將該3支戰防火箭運送至屏東市寶健醫院停車場，交予楊智仁收受，楊智仁於92年12月底某日，將該3支戰防火箭其中1支，經由民人 林青松 媒介，販售予林青松友人（起訴書誤載為販售予林青松），嗣因高雄市政府警察局苓雅分局，於93年2月2日，查獲民人 顏大堯 （與林青松均由臺灣高雄地方法院另案審理）向楊智仁借得上述戰防火箭其中1支，始循線查獲上情，因認被告係犯未經許可運輸軍用武器罪，並予以論罪科刑，固非無見。
二、惟查：㈠軍事審判法第125條規定：「刑事訴訟法關於證據之規定，與本章（第1編第11章）不相牴觸者，準用之。」，同法第179條規定「刑事訴訟法關於審判之規定，與本章不相牴觸者，準用之。」；而刑事訴訟法第1編第12章關於「證據」之規定，刑事訴訟法第164條第1項規定「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」、第165條第1項「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」及刑事訴訟法第2編第1章第3節關於「審判」之規定、刑事訴訟法第288條之1第1項「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見」等規定，與軍事審判法不相牴觸，自應準用上開規定。是審判長於審判期日調查證據，應就每一證據逐一調查，並依證據種類分別「提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，宣讀或告以要旨」，及「詢問當事人有無意見」，其訴訟程序之進行，始稱適法。乃原審審判長於94年12月7日及8日審判期日調查證據，並未依法就應調查之證據逐一告以要旨，竟就卷內諸多證人之供述筆錄及卷內之文書等包裹式予以提示告以要旨（見原審卷第102至
118頁），致當事人難以逐一表示意見，其訴訟程序之進行顯屬違法。㈡凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。換言之，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立。原判決認陳毅中於91年11月某日中午11時許，先帶同被告至管制室，當場先以大型黑色塑膠袋分別包裝3支戰防火箭，再以1只大型黑色塑膠袋將該3支戰防火箭包裝捆綁，請被告利用當日下午休假時，運出營區交予楊智仁之事實，則被告與陳毅中就運輸軍用武器部分，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯，原審漏未論及，亦有未合。綜上所述，被告上訴意旨，指摘原判決違背法令，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因，爰依法將原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院更為適法之判決。
據上論斷，應依軍事審判法第199條、刑事訴訟法第397條，判決如主文。
中華民國95年7月7日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年7月7日
書記官熊惠津
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