裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1551號刑事判決
裁判日期：民國101年11月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1551號上訴人即被告 林守鎮 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第714號中華民國101年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度毒偵字第885號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林守鎮施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、林守鎮前已有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等犯罪紀錄，並於民國87年間，違反肅清煙毒條例案件，因毒品危害防制條例制定、公布施行，而經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月27日執行完畢釋放，並由該院以87年度訴字第155號為免刑判決確定；又於90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院（以下稱彰化地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年2月5日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第359號為不起訴處分。又於90年、91年間，因施用毒品案件，經彰化地院裁定送強制戒治，刑案部分並經檢察官提起公訴，再經彰化地院分別以90年度斗簡字第211號、91年度易字第570號判決，分別判處有期徒刑4月、8月確定，經與前案之殘刑接續執行，於94年11月8日縮刑期滿執行完畢。復於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經彰化地院以97年度訴字第61號判決，分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定（第一案）；又於同年間，因施用第二級毒品案件，經彰化地院以97年度訴字第382號判決，判處有期徒刑6月確定（第二案）；再於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經彰化地院以97年度訴字第1315號判決，分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（第三案）；另於同年間，因施用第一、二級毒品案件，經彰化地院以97年度訴字第1106號判決，分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定（第四案）。上開第一、二、四案，再經彰化地院以97年度聲字第2027號裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑2年5月確定，嗣經送監接續執行，甫於100年8月12日因縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，於100年11月13日因保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、林守鎮仍不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年5月15日晚上7時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○巷00號住處內，以將第一級毒品海洛因加水混合後經由針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次（針筒已因丟棄而滅失）。嗣於同年5月16日，於彰化縣○○鎮○○里○○路上之「員林公園」內，經警發現其行跡可疑，且經盤查發現其為治安顧慮人口。林守鎮於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開施用海洛因1次之犯罪前，主動向員警坦承有上揭施用海洛因1次之犯行，復於警詢中供承上開施用第一級毒品犯行，自首而主動接受裁判，經其同意為警採集其尿液送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。
三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決要旨參照）。本案卷附正修科技大學超微量研究科技中心出具之報告日期101年6月5日、報告編號為R00-0000-000號之尿液檢驗報告1件（見偵卷第19頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示分別送請上開單位檢驗、鑑定，且已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白犯罪（見偵卷第14頁反面、第29頁、原審卷第23頁、本院卷第24頁反面）。且於本院審理時未曾提出其於警詢、偵訊或原審有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告於警詢、偵訊、原審及本院所為之自白，均有證據能力。
㈢按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述其餘所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官及被告林守鎮均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第35頁反面至36頁）。本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告林守鎮於警詢、偵查、原審及本院審理時坦白承認，且其於101年5月16日為警所採取之尿液檢體，經送鑑驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應，此有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、列管人口基本資料查詢單、正修科技大學超微量研究科技中心於101年6月5日所出具之尿液檢驗報告各1紙附卷可憑，足認被告之自白確與事實相符，應可採信。綜上所述，本件犯罪事證明確，被告前開犯行堪予認定。
三、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨）。查被告前於87年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月27日執行完畢釋放，並由該院以87年度訴字第155號為免刑判決確定。另於90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經彰化地院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年2月5日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第359號為不起訴處分，其後再因犯前述施用毒品案件，為彰化地院判處有期徒刑確定並入監執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑。是被告曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經法院裁定實施觀察、勒戒，復為警查獲其本件施用第一級毒品犯行，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不符，本件公訴人逕行起訴，並無不合。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品而持有第一級毒品，其持有之低度行為應為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經彰化地院以97年度訴字第61號判決，分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定（第一案）；又於同年間，因施用第二級毒品案件，經彰化地院以97年度訴字第382號判決，判處有期徒刑6月確定（第二案）；再於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經彰化地院以97年度訴字第1315號判決，分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（第三案）；另於同年間，因施用第一、二級毒品案件，經彰化地院以97年度訴字第1106號判決，分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定（第四案）。上開第一、二、四案，再經彰化地院以97年度聲字第2027號裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑2年5月確定，嗣經送監接續執行，甫於100年8月12日因縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，於
100年11月13日因保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。按刑法第62條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。又所謂之發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例參照）。查證人即本件承辦員警 凃士達 於本院審理時證稱：「（本件你是如何查獲被告施用毒品？）我們有三個同事在員林公園巡察，發現被告行蹤可疑，就上前盤查，查詢被告身分，發現被告是治安顧慮人口，就詢問被告是否施用毒品，被告當場坦承說有施用毒品。之後再詢問被告是否願意採尿送驗，被告同意跟我們回去採尿送驗，並返回警局製作筆錄。」、「（詢問被告是否施用毒品之前，從外觀上可否判斷被告有施用毒品的跡象？）沒有。」、「（警詢筆錄是否你製作？【提示偵卷第14-15頁】）是。」、「（你詢問被告『你向警方坦承何事？』，被告回答：『我向警方坦承我有施用毒品海洛因。』，被告是在現場或警局坦承施用毒品？【提示偵卷第14-15頁】在查獲現場就坦承施用毒品。」「（你看見被告時，你感覺到被告形跡可疑，你所謂形跡可疑為何？）直覺。」等語（見本院卷第34頁反面至35頁）。可知證人凃士達係因在查獲地點巡察，因見被告形跡可疑，於沒有確切證據之情形下，依憑其辦案之直覺反應，前往盤查被告，經盤查後，被告主動供出施用毒品犯行，並隨同證人前往派出所製作筆錄，被告復於製作警詢筆錄之際主動供陳其本件施用第一級毒品之犯行。被告顯係於有偵查犯罪職權之公務員尚在推測而未發覺其為犯罪之人或其犯罪事實之際，即主動供出施用毒品，並隨同員警前往派出所製作筆錄接受裁判，所為自合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
又被告施用第一級毒品犯行，有刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
五、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決漏未審酌被告自首而有刑法第62條前段得減輕其刑規定之適用，尚有未洽。被告上訴指摘原判決未依刑法第62條前段自首規定減輕其刑係屬不當，為有理由，原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品接受觀察、勒戒處分、強制戒治並判刑後，竟尚不能深切體悟，自愛自重，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶不知悔改，又再度施用毒品，足見被告自制能力尚有未足，顯乏禁絕毒害之決心，仍有令其接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，併衡酌施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其犯後坦承犯行之態度，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、末查，被告雖於偵查中供稱：伊所施用之毒品係向綽號「 阿興 」之人所購買，然又稱沒有「阿興」之聯絡電話等語（偵卷第29頁反面）。被告既未提供阿興之聯絡方式或年籍資料，檢警自無法因被告供出「阿興」而查獲上手。本件尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國101年11月6日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官林三元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國101年11月6日