裁判字號：臺灣高雄地方法院90年簡上字第149號民事判決
裁判日期：民國91年03月08日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度簡上字第一四九號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年四月十七日本院九十年度鳳簡字第一三０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾貳萬玖仟陸佰元及自民國九十年一月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、被上訴人於民國（下同）九十年三月二十七日言詞辯論筆錄供述：『這個是
因為天災所造成的，而且是因為附著物本身不良，附著在大理石之上，大理石屬於浮貼的材質，附在建物外表，所以固定在上面就是容易掉落』，又云『（上略）我有向原告提到這個問題存在，（下略）』。從以上之證詞足認被告（即被上訴人）於施工之初，即已預見系爭工作物施工品質實有問題。九十二條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或減失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」，被上訴人未本其善良管理人之注意義務，仍堅持其係在定作人（上訴人）之指示為之，仍悍然違反施工技術成規，以致造成系爭毀損，足認被上訴人顯有重大過失，應對本件負完全契約責任。
（二）、上訴人焉有明知會造成毀損，仍執意指示被上訴人為之之道理？再者本件施
工事涉專業問題，上訴人並未指示被上訴人施工方式，此一事實，應由被上訴人舉證證明。
（三）、又象神颱風並未直撲高雄地區，而且該日並未造成高雄地區重大傷害，本件
系爭工作物係因被上訴人重大過失，以致造成毀損，實非可歸責於颱風因素。
（四）、又被上訴人示自承：「（上略）我們所使用的釘子，絕對超過大理石的深度
，但是我們是依一般經驗去處理，實在是因為原告所要求的方式，不是正常的固定方式，應該要挖洞與大理石直接作密合，因為原告的請求才會這樣做」，足認被上訴人違反施工技術成規，並未採取與大理石直接密合方式（即挖洞方式），顯有重大過失。而上訴人亦對指示事實予以否認，應由被上訴人舉證證明。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出相片三十一張，領款單一份為證，另請求通知證人 陳靜怡 證明有付款之事實。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、本件係上訴人（業主）未依廣告物管理辦法第十一條規定提供設計圖說，無設計圖說可憑，被上訴人僅能憑上訴人意旨指示施工，責任應歸屬上訴人。
（二）、依鑑定結論：結構在安全範圍內，可見招牌本體按上訴人意旨施工，無偷工減料情事。
（三）、大理石受颱風影響致碎裂，係因颱風來臨，承受較平常為大之壓力所致，屬於不可抗力之因素。
（四）、被上訴人係依上訴人指示施工，當初上訴人有向被上訴人指示不必採取正常的固定方式，故應可歸責於上訴人，被上訴人自不負責。
三、證據：援用原審之立證方法，另請傳訊證人 呂俊毅 為證。
丙、本院依職權向交通部中央氣象局函查八十九年十一月一日象神颱風在高雄地區之風速氣象資料，並經兩造同意送請高雄市結構工程工業技師公會就本事件相關事項加以鑑定。
理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）八十九年六月間與被上訴人訂立承攬契約，約定由被上訴人承作高市○鎮區○○○路○○○號一樓名人美國學校之廣告招牌，因被上訴人未盡善良管理人之注意義務，其設置方式有過失，於八十九年十一月一日象神颱風過境時，致該工作物毀損而不堪使用，並使兩旁之大理石破裂，造成原告修補大理石計新台幣（下同）壹拾萬零貳仟元、招牌貳萬叁仟陸佰元、拆除及吊車工資肆仟元，合計壹拾貳萬玖仟陸佰元，爰依民法承攬之法律關係請求如數給付，並加計法定利息。被上訴人則以：本件損害之發生係因上訴人未給付設計施工設計圖，且為不正確之施工指示，並因象神颱風過境，不可抗力所致，該工作物設置並無瑕疵，上訴人之請求並無理由等語置辯。
二、上訴人主張之事實，業據其提出大理石破損，招牌毀損及另行雇工重行修復之照片三十一張，存證信函一份，及建廷實業社修理大理石之估價單與小雨廣告企業社之報價單為證，而上訴人確有支付上開費用為被上訴人所不爭執，並有各該負責人領款簽收之領款單一份在卷足稽，復經建廷企業社之負責人陳靜怡到庭證述確有承攬上訴人工程並已領款。從而，本件招牌確有損壞並經上訴人雇工修復，而支出上開費用之事實，乃可認定。
三、本件有爭執者乃在於，前揭損害發生之原因，是否可歸責於被上訴人。經查：
（一）、本件經送請送請高雄市結構工程工業技師公會就本事件鑑定結果：
１、以「建築技術規則」規定之風力，則本結構錨栓支承處之角鐵（L30×30×2）及「後柱」（即和大理石牆面接觸之角鐵（L37×37×2）框架），將超出其結構應力容許範圍；如依「建築風力規範條文、解說及示範之研訂」之要求（即風速考慮為37.5公尺/秒），則本結構尚符合抗風要求；如依中央氣象局測得之高雄地區實際最大風速（12.3公尺/秒），則本結構亦在安全範圍內。
２、由前之檢討及歸納，得知該廣告招牌之損壞研判，可能原因為：
（１）、錨栓固定於混凝土牆之「埋入深度」不足，在承受因風力較平常為大時所產生之拉力而被拉損。
（２）、大理石板抗壓強度不足，在承受因風力較平常為大時所產生之壓力而被壓碎。
３、被上訴人對本鑑定結論有意見，經通知鑑定證人 沈勝綿 技師到庭表示：「廣告招牌是依設計、施工、天災、使用等四項考慮：
（１）、天災：以此結構可抗當時象神颱風的風壓。
（２）、使用：招牌並沒有涉及使用的問題。
（３）、設計：設計本身沒有問題。
（４）、施工：問題出於施工方面，由於施工上的附著物是牆面有中空，不穩固而沒有特別貫穿之緣故。若貫穿牆面額栓緊，也是會擠壓到大理石。
４、經法官問：若招牌固定得很好，大理石是否會破裂而掉下？證人答：若招牌固定得很好或錨栓距離加大，也不會招牌掉下或大理石破裂，如果招牌固定得很好，大理石板就不會受到過大的壓力而撕裂。本件只要錨栓深入一點，招牌就比較不會掉下來，大理石也不會破碎。
５、由上鑑定結論及鑑定證人之結論，本件造成損害之原因確係被上訴人施工方面有瑕疵所致。
（二）、被上訴人雖辯稱施工前即告知上訴人，若如此施工會比較不穩，但上訴人執
意要我如此施工，我已有盡到告知之義務，．．．我當時有告知應該將大理石挖掉，從裡頭立樁出來，但上訴人說是租房子不可能這麼作等語，即主張係因上訴人之指示所為，然此為上訴人所否認，證人呂俊毅到庭亦僅證稱：「只與上訴人接洽業務，上訴人說管理委員會要她不要破壞大理石結構等語」，並不能確切證稱上訴人確有對被上訴人為具體之指示施工。被上訴人就上訴人（即定作人）有特別指示之情形，並不能舉證證明。況上訴人對於招牌施工並非專業，若被上訴人有此建議，衡情不會冒著招牌掉落毀損之危險，而一意孤行。本件被上訴人對其有利之事實，既不能舉證證明，由其辯詞亦足認其於施工時已明知其施工並不符合其專業之標準，竟仍加以施作。
其所為對於本件損害之發生顯有可歸責之事由。
（三）、承攬工作物必須符合一定之標準，該標準必須要經得起一定條件之考驗，並
非平時招牌未掉落毀損即認為符合標準。此即為建物其設計施工均應符合一定標準規範之原因，若所有一切天然條件在該標準內，該建物或工作物確經不起考驗，即不能謂為天災不可抗力。本件雖有象神颱風過境，但依其結構與其風速尚在標準範圍內，其造成上訴人損害之原因乃在於被上訴人施工不良，此雖有外力之介入然此外力既係結構所能承受，若施工良好亦不致造成本件損害之發生，從而本件損害之發生乃可歸責於被上訴人應可認定。
四、「按因可歸責於承攬人之事由，故工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」「前項情形所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約」。民法第四百九十五條第一、二項定有明文。本件既係可歸責於被上訴人之事由，以致工作物發生瑕疵造成上訴人損害，從而上訴人請求被上訴人給付上訴人壹拾貳萬玖仟陸佰元整及自起訴狀送達翌日起即九十年一月十六日按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦之主張陳述，於判決之結果不生影響，自無庸一一審究，併此敘明。
六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年三月八日
臺灣高雄地方法院民事庭鳳山分庭~B審判長法官沈建興~B法官莊松泉~B法官陳樹村右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年三月八日~B法院書記官康進福