臺灣高雄地方法院90年度訴字第2985號刑事判決

裁判字號：臺灣 高雄 地方法院90年訴字第2985號刑事判決

裁判日期：民國91年03月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第二九八五號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任鄭國安辯護人陳炳彰
吳麗珠律師右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一八七八六號），本院判決如左：
主文甲○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點貳壹公克），沒收銷毀之。扣案之門號0000000000行動電話壹具，沒收之。
事實
一、緣乙○○涉嫌於民國九十年十月十日十三時許，在高雄市○○○路○巷口，向丁○○購買第一級毒品海洛因時遭警查獲（丁○○涉嫌販賣海洛因部分由本院另案審理），二人隨即由警押解共同乘座同一輛警備車欲回高雄市政府警察局楠梓分局接受偵訊。嗣於押解途中即同日十四時十三分許，甲○○以其門號0000000000號行動電話撥打乙○○隨身攜帶之門號0000000000號行動電話予乙○○，乙○○接聽後，甲○○隨即基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，詢問乙○○是否要輕鬆一下，而以此方式暗示可以販賣海洛因予乙○○，然乙○○未及回答通訊即告中斷，負責押解之員警戊○○遂詢問乙○○係何人撥打電話，經乙○○告知係甲○○撥打前來，目的在詢問伊是否需購買海洛因，並主動表明願配合員警查案後，戊○○隨即授意乙○○以其所有之前揭行動電話，撥打甲○○所有之門號0000000000號另一支行動電話，向甲○○表示欲以新臺幣一千元之代價購買海洛因一包，並相約在高雄市○○路與明誠路交岔路口附近進行交易，惟因該約定地點路程稍遠，甲○○乃以門號0000000000號行動電話二次撥打電話乙○○前揭電話予乙○○，將交易地點改在臺灣高等法院高雄分院大門前路旁。同日十四時三十分左右，甲○○騎乘機車持海洛因一包（驗後淨重零點二一公克）至約定之交易地點等待乙○○出面交易時，隨即為埋伏之員警當場查獲而未遂，並在其手上起出欲販賣予乙○○之前揭海洛因一包，另在其騎乘之機車內查獲其所有供犯罪所用之門號0000000000號行動電話一具。
二、案經高雄市警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固不否認確曾撥打行動電話予證人乙○○，再由乙○○打電話給伊並與其約在臺灣高等法院高雄分院大門前路旁見面，且前揭扣案之海洛因確自其身上起出等情，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：當天打電話予乙○○只是要問候一下，沒有問乙○○是否要輕鬆一下，後來因為乙○○要伊幫他買東西，電話中又說不清楚，所以才約在臺灣高等法院高雄分院前，扣案之海洛因是要自己吸的，門號0000000000號行動電話是伊的，但門號0000000000號行動電話不是伊的，亦未使用該行動電話，又因為當天伊另遭警查獲攜帶偽鈔，出於害怕才在警訊中承認販賣海洛因等云云。
二、經查：本件被告如何著手販賣海洛因一包予證人乙○○並當場遭警查獲而未遂等情，業據被告於警訊中自白不諱，核與證人乙○○迭於警訊、偵查及本院審理時、丁○○迭於偵查及本院審理時，及現場查獲員警 黃昆臨 、戊○○於本院審理時，所分別證述之情節均大致相符，並有門號0000000000號行動電話九十年四月一日至九十年十月十九日通聯紀錄一份附卷，與被告所有門號0000000000號行動電話扣案可資佐證。又被告遭警查獲時所起出之海洛因一包，經鑑驗結果確為海洛因無誤，亦有法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可按，此外，復有海洛因一包（驗後淨重零點二一公克）扣案可佐。至被告雖於本院審理時翻異前詞，而以前揭情置辯，惟：
㈠證人乙○○先於警訊時證稱：被告打電話給我，問我是否要購買海洛因，我就配
合警方約被告在臺灣高等法院高雄分院大門前交易，並帶警方前往查緝被告到案等語（見九十年十月十日警訊筆錄），再於偵查中證稱：伊與丁○○為警查獲後，在警車上，被告就來電問要否輕鬆一下，即吸食毒品之意思，伊就主動向警方說被告要賣毒品予伊，遂約被告在臺灣高等法院高雄分院前交易，和警方一起到現場後，伊留在車上，警方等甲○○來，就將其逮捕等語（見九十年十二月五日偵查筆錄），復於本院審理時再次證稱：被告打電話給我，問我要不要輕鬆一下，警察就叫我把被告約出來，到了臺灣高等法院高雄分院前因為沒有看到被告，被告還打電話給我確認位置，後來警察看到被告來，就衝上去把被告撞倒等語（見本院九十年十二月二十一日訊問筆錄），而證人丁○○亦先於偵查中證稱：被
告有打電話予乙○○，大概是講毒品的事情，乙○○在電話中有約被告出來等語（見九十年十一月二十二日偵查筆錄），再於本院審理時證稱：在警車時，有人打電話給乙○○，警察就要乙○○約打電話的人出來等語（見本九十年十二月二十一日訊問筆錄），均核與證人即查獲員警戊○○於本院審理時對案發過程證稱：乙○○當時有接電話，我要靠過去聽時就掛掉了，我就問乙○○是誰打來的，他說是甲○○，並說甲○○問他是否要輕鬆一下，我問乙○○要如何交貨，在哪裡交貨，乙○○才主動說要把甲○○找出來，並打電話給他，原本約在明誠路與中華路交岔路口，因為比較遠，所以改約在高等法院前面等語（見本院九十一年一月四日訊問筆錄）；證人即另一位查獲員警丙○○於本院審理時對查獲過程證稱：到查獲現場看到被告時，乙○○先跟我們確認，我們就把車子開到被告騎的機車旁，由我先下車把甲○○控制住，就在他手上查到扣案海洛英等語（見本院九十年十二月二十一日訊問筆錄）等語，大致相符，加以被告於警訊時即自承：我當日打電話給綽號卡車之乙○○，問他有無需要海洛因，於是他就要向我買，我就約他到查獲地交易，扣案的海洛因是在我手上查獲的等語（見九十年十月十日警訊筆錄），顯見被告確曾於電話中問證人乙○○是否要輕鬆一下，且其真意係在以此方式暗示可以販賣海洛因予證人乙○○，而著手販賣海洛因，並因此與證人乙○○相約在臺灣高等法院高雄分院大門前進行交易，否則亦無庸特意往臺灣高等法院高雄分院大門前，並將海洛因一包握於手中，致當場遭警查獲而未遂。
㈡再者，被告雖辯稱伊並沒有門號0000000000號行動電話，亦未使用該
行動電話，且該門號行動電話復未為警查獲，惟九十年十月十日十三時五十九分許，確有人持門號0000000000號行動電話，撥打電話予證人乙○○所有門號0000000000號行動電話，證人乙○○則於同日十四時十三分許，持前揭行動電話撥打被告所有之門號0000000000號行動電話予被告，嗣於同日十四時二十分、二十四分許，復有人持門號0000000000號行動電話，二度撥打電話予證人乙○○，有門號0000000000號行動電話九十年四月一日至九十年十月十九日通聯紀錄一份在卷可資佐證，加以被告自承案發當日確係其先撥電話予證人乙○○，再由證人乙○○撥打伊行動電話與其聯絡（見本院九十年十二月二十一日訊問筆錄），證人乙○○復證稱：在臺灣高等法院高雄分院前因為沒有看到被告，被告還打電話給我確認位置等語，已詳如前述，則被告係利用門號0000000000號及0000000000號行動電話與證人乙○○聯絡，自堪認定。故其辯稱未使用門號0000000000號行動電話，案發當天打電話予證人乙○○只是要問候一下，沒有問乙○○是否要輕鬆一下，後來因為乙○○要伊幫他買東西，電話中又說不清楚，所以才約在臺灣高等法院高雄分院前，扣案之海洛因是要自己吸的云云，與事實不符，尚不值採信。
㈢至被告雖另辯稱案發當天伊另遭警查獲攜帶偽鈔，出於害怕才在警訊中承認販賣
海洛因，惟依毒品危害防制條例第四條第一項之規定，販賣第一級毒品海洛因，最輕法定本刑為無期徒刑，而收集、行使偽造貨幣，依刑法第一百九十六條之規定，最輕法定本刑僅有期徒刑三年，其刑度顯低於販賣海洛因之所處刑，故其出於害怕而承認刑度較重之販賣海洛因犯行，顯不合常情，其前揭辯詞，亦無法作為對其有利之認定。
㈣末按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，
即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯。此與被告原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別，最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議決議及八十九年度臺上字第四一四四號判決闡述詳盡。本件證人乙○○雖無實際購買海洛因之真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往，即已著手實施販賣毒品之行為，從而，本件事證至此已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法加以論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，並依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。又其販賣海洛因前之持有海洛因行為，本應以持有論，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論其非法持有犯行。公訴意旨雖認被告與 鄭精忠 （另案偵查及通緝中，無從傳喚到案）係共同正犯，惟此既為被告所否認，且本院
經核閱全案卷證後，發現此部分僅有被告於警訊時之自白，故依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，自不得以被告於警訊時之自白遽論其與鄭精忠係共同正犯，公訴意旨稍有未洽，應予指明。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段，與生活狀況、品行、智識程度，其所為殘害國民身心健康，足使社會因施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，暨其欲販賣對像僅一人，數量亦不多等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因一包（驗後純質淨重零點二一公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，應沒收銷燬之，門號0000000000行動電話一具，係被告所有供犯罪所用之物，且因已扣案，無不能沒收情形，故僅依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之即為已足，無需為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之諭知，併此指明。至門號0000000000號行動電話，既未扣案，復無證據證明為被告所有供犯本罪所用之物，爰不予宣告沒收之。被告為警查獲時另扣得之偽造千元面額新臺幣十枚，與其本件犯行無涉，亦不予宣告沒收之。另警持搜索票於被告高雄市○○區○○路○巷○號五樓住處，查獲之被告所有七小包海洛因（毛重共約六點七公克）、勺子五支、空夾鏈袋十六個及殘留毒品之夾鏈袋五個，並無證據證明與被告本件犯行有關，亦不於本件宣告沒收銷燬或沒收之。
四、至公訴意旨雖認被告另涉嫌與鄭精忠連續四次共同販賣海洛因予乙○○等人施用，惟此既為被告所否認，且本院經核閱全案卷證後，發現此部分僅有被告於警訊時之自白，加以證人乙○○亦未曾證稱本案查獲前曾向被告購買海洛因，故依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，自不得以被告於警訊時之自白遽論其連續四次與鄭精忠共同販賣海洛因。茲因公訴意旨認被告此部分犯行與前揭論罪科刑之部分，屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十六條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國九十一年三月八日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
法官劉傑民右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃琬婷中華民國九十一年三月八日附錄本案科刑判決法條毒品危害防制條例第四條第一項、第五項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。