裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年聲再字第2號刑事裁定
裁判日期：民國93年02月04日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十三年度聲再字第二號
再審聲請人甲○○即受判決人右列聲請人因貪污治罪條例等案件，對於本院九十一年度上訴字第一一九二號中華民國九十一年十一月十九日確定判決（臺灣澎湖地方法院九十年度重訴字第二號、臺灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第三九七、四０二號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：１、本件地主 陳秋山 、 陳江重 、鍾 陳彩蓮 三人各匯入十二萬六千五百元予同案被告 李宗榮 之郵局帳戶內，李宗榮另收取地主 蔡牡丹 、 蔡陳英 各十萬元之現金，此固為不爭之事實，然該匯款及現金究為土地買賣之回扣，抑或仲介費，攸關罪責之成立與否，倘係民間慣例上之仲介費，即無刑責可言，自有釐清之必要。湖西鄉公所價購系爭土地付款予七名共有地主之方式係交付公庫支票，公庫支票上有劃線指定受款人為各該共有人，則本件共有地主其中之陳秋山、陳江重、 鍾陳彩蓮 、蔡牡丹、蔡陳英等五人，於取得公庫支票後，猶以匯款或現金之方式付與同案被告李宗榮共計五十七萬九千五百元，即係出諸該五位地主心甘情願，核與民間交易習慣並無違悖，尚不得以購買者為公家機關即逕指地主所付與李宗榮者為「回扣」而非仲介費。各該地主將公庫支票存入其個人帳戶始得兌領，可見地主本諸自由意志給付仲介費予李宗榮，因此原審即應就各該地主所受領之公庫支票有無劃線抬頭以及如何兌領即有詳加勾稽之必要，竟捨此不為，顯有應調查證據而未調查之疏漏，此新證據足以動搖原確定判決，而應為聲請人有利之認定。２、聲請人甲○○為共有地主蔡牡丹之子，若有與李宗榮等人有沆瀣一氣之情事，何以未朋分李宗榮所取得之款項，反而比照蔡陳英之例亦給付現金十萬元予李宗榮，益證各地主所給付與李宗榮者，實係仲介費，並非回扣，原確定判決率認其為回扣，顯有悖於經驗法則與論理法則，自屬判決適用法則不當之違法。３、原確定判決之所以認聲請人為幫助犯，無非以李宗榮僅將其局帳號給聲請人，則陳秋山、陳江重、鍾陳彩蓮之匯回扣款給李宗榮，其原始通知人乃是聲請人，故認為聲請人有幫助李宗榮收取回扣款之行為云云。然本件地主所領取土地價金之方式為劃線抬頭之公庫支票，具有排他屬性，究非外人所得染指，是故地主是否願意付款給李宗榮完全決定於地主，是以聲請人轉告李宗榮之郵局帳號之行為，與地主之匯款無必然之關係，且縱令聲請人未告知李宗榮之郵局帳號，地主陳秋山等三人亦不乏其他途逕付款予李宗榮，從而原確定判決以幫助犯論擬，尚嫌率斷。４、聲請人雖在偵查中自白犯行，然聲請人在澎湖縣調查站於八十九年八月十六日訊問當天，因「小便滯留」，身體極為不適，以致神智不清，同日下午隨案移送澎湖地檢署後始送醫急診，有澎湖醫院診斷證明書足憑，是聲請人於偵查中所為不利於己之供述，自無證據能力。綜此本件地主付予李宗榮者實乃仲介費而非回扣，原審採證違背經驗與論理法則，且有應調查證據未調查之違法，致認定事實錯誤而遽入人罪，為此依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款聲請再審云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款聲請再審，該款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，即須具「嶄新性」，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，即須另具「顯然性」為限。
三、經查：聲請人前揭聲請理由１爭執地主陳秋山等人所匯及所交付予李宗榮款項係仲介費，並非回扣云云，此在原確判決理由欄（二）（三）（四）詳列被告 盧再協 、李宗榮、及聲請人甲○○歷次之供詞，及各該證人 鍾強 、 陳淑美 、 陳蘇梅 、陳秋山、鍾陳彩蓮、 陳清棧 等人證詞，明白指出盧再協、李宗榮確係透過聲請人與住高雄之地主聯絡，並告知協調會開會結果，鄉公所方面購地有關人員已議定以每坪二萬元之價格購○○○鄉○○段一三五九及一三六一地號土地作為興建該鄉辦公大樓用地，承辦人員即鄉公所之執行秘書盧再協與鄉民代表李宗榮即告知聲請人與七位地主商議地價及回扣事宜，地主陳秋山等人均表同意以每坪交付六千五百元回扣，又依證人鍾強、陳淑美、陳蘇梅、陳秋山、鍾陳彩蓮、陳清棧等人證詞，明白指出盧再協、李宗榮確係透過聲請人與各該地主連絡，聲請人再透過陳清棧與其他住在高雄的五位土地共有人聯絡，並表示本件土地買賣每坪二萬元、地主實拿一萬三千五百元，其餘每坪六千五百元的差價要作為公所人員之回扣，聲請人再於八十九年三月與李宗榮共赴高雄確定差價即回扣之事宜。聲請人及李宗榮、盧再協、七位地主，在歷次之供詞、證詞，均無稱該回扣款是「仲介費」。且同案被告盧再協為澎湖縣湖西鄉鄉公所課員，負責總務業務，並擔任該地價查估小組執行秘書，負責土地之蒐集等事宜、被告李宗榮則為該鄉鄉民代表會代表，均為鄉公所組成「興建行政大樓地價查估小組」成員，李宗榮對該購地預算案有審議之責，自應依正當程序與地主商議土地之價格，既非仲介業，又無仲介關係，何有仲介費可言，是故原確定判決已就是否為仲介費加以駁斥，並說明認定之理由。至於聲請人又執「各該地主將公庫支票存入其個人帳戶始得兌領，可見地主本諸自由意志給付仲介費予李宗榮，因此原審即應就各該地主所受領之公庫支票有無劃線抬頭以及如何兌領即有詳加勾稽之必要」，但查：各該地主既受領土地價款之公庫支票，則地主依約匯一定比例之款項予聲請人所給之李宗榮之郵局帳戶，是各地主本於約定、誠信而匯回扣款，要不得因此而認為是仲介費，原確定判決未為此無益之調查，顯非應調查證據而未調查之疏漏，此並非新證據，亦非漏未審酌。聲請理由２指聲請人為共有地主蔡牡丹之子，何以未朋分李宗榮所取得之款項，反而比照蔡陳英之例亦給付現金十萬元予李宗榮，所給付與李宗榮者，實係仲介費，並非回扣云云，但查蔡牡丹既係七位地主之一，自亦不能免約定回扣之支付，惟其回扣之比例明顯比陳秋山等五位地主回扣比例要低（蔡牡丹之土地持分為三分之一，為九十七．三坪，計算回扣應為六十三萬三千二百五十元），原確定判決認為該款項是回扣並無悖於經驗法則與論理法則，顯非新證據，亦非漏未審酌之事由。聲請理由３指原確定判決認聲請人為幫助犯之行為，尚嫌率斷云云。然查：原確定判決於理由（三）業已依盧再協、李宗榮、聲請人之供詞，及證人鍾強、陳淑美、陳蘇梅、陳秋山、鍾陳彩蓮、陳清棧之證詞，明白指出盧再協、李宗榮確係透過聲請人與住高雄之地主聯絡，表示每坪地價為二萬元，扣除回扣款六千五百元，實際上每位地主每坪之售價為一萬三千五百元等情，況各該地主之匯回扣款予李宗榮之澎湖郵局帳號亦為聲請人所給，其又與李宗榮共同前往高雄之地主之住處收印鑑及印鑑證明等，土地價款之公庫支票係聲請人代領該支票後交予各地主，聲請人既非前開興建辦公大樓小組成員，則其積極參與，除了其母親即地主之一蔡牡丹之土地持分得以藉此機會賣出，回扣部分亦較其他依照約定之地主陳秋山等五位地主之回扣比例較低之外，聲請人明知盧、李二人趁此經辦土地採購機會收取回扣款之事，卻基於幫助之意思，參與收受回扣構成要件以外之行為，原審認聲請人確有幫助盧再協、李宗榮收受回扣之犯行罪證明確予以論科，聲請人此項爭執既非新證據，原確定判決亦非漏未審酌。聲請理由４指聲請人雖在偵查中自白犯行，但其在調查站訊問當天，因「小便滯留」，身體極為不適，以致神智不清，是故其在偵查中所為不利於己之供述，無證據能力云云，惟查原確定判決認定聲請人有幫助盧、李二人收取回扣之證據係綜合全案卷證，除了其偵查中之自白，尚審酌其在一審及二審之供詞相符之外，並參酌共同被告盧再協、李宗榮及其他各該地主等人之證詞，而認定聲請人有幫助收受回扣之犯行，且原確定判決係於九十一年十一月十九日宣判，聲請人雖提出衛生署澎湖醫院診斷證明書欲證明其當時確有「小便滯留」，然該診斷證明書係該醫院於九十二年十二月十日所開立，顯非事實審判決前已存在，為法院、當事人所不知。況聲請人於偵查中有「小便滯留」，乃其親身經歷，非其審判中所不知其後始發現，亦與「嶄新性」要件不合，顯非新證據。聲請人以此事由聲請再審，亦無理由。綜上，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，應認為無再審理由。
四、據上論斷，應依刑事訴伀法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中華民國九十三年二月四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官王光照
法官趙文淵法官曾玉英右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
法院書記官黃麗蓉中華民國九十三年二月四日