裁判字號：最高法院90年台上字第5048號刑事判決
裁判日期：民國90年08月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第五○四八號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年六月二十二日第二審判決（八十八年度上訴字第二一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第八一三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年四月十六日晚間七時許，在台中縣○○鄉○○村○○路○段垃圾收集箱旁，見有他人棄置而可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍一把及具殺傷力之土製子彈一顆，竟未經許可，而持有上開槍枝、子彈。嗣於八十七年四月十八日上午六時五十分許，在台中市○○路○○○號華都ＫＴＶ酒店門口，為警查獲，並扣得上開槍枝、子彈等情。因而撤銷第一審判決，改判就此部分依想像競合犯論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑（另諭知上訴人被訴妨害自由無罪部分，未經上訴已確定），固非無見。
惟查：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除第一審判決適用法條不當而撤銷之者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑，此觀刑事訴訟法第三百七十條之規定甚明。又法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。故第一審判決認定有裁判上一罪關係之輕重數罪俱能證明而從一重罪論科，被告上訴於第二審法院，第二審判決認定其中部分不成立犯罪，雖因第一審判決適用法條不當而撤銷改判，但此時所認定之犯罪情節已屬較輕，第二審法院如諭知較重或與第一審判決相同之刑，而未說明其理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。第一審判決認上訴人前開行為，係一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪，並牽連觸犯刑法第三百三十七條之侵占離本人所持有之物罪及同法第三百零四條第二項、第一項之以強暴使人行無義務之事未遂罪，因而依想像競合犯及牽連犯，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪處斷。經上訴人提起第二審上訴，原審審理結果認上訴人僅成立一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪之想像競合犯，而不另成立侵占離本人所持有之物及以強暴使人行無義務之事未遂二罪名。檢察官並未為被告之不利益對第一審判決提起上訴，原審所認定上訴人之犯罪情節及上訴人所觸犯之罪名既較第一審之認定為輕及減縮，竟仍論處與第一審判決相同之刑罰，又未敘明其理由，已有可議。又上訴人否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之情事，於原審辯稱伊於前開時地之垃圾收集箱旁，見有包裝完整之紙箱，因好奇拆看而拾獲上述槍枝，當時檢視槍內之簧片斷裂，已無法擊發，不具殺傷力，充其量僅屬「廢槍」而已，與玩具槍無二致，伊因而拾回家把玩，並無犯罪之意等語（原審卷第六十五頁）。稽諸證人鄧蓬春於警訊時被訊以：「警方查獲手槍一支、子彈二發時部分零件缺少是如何？」答稱：「因我與甲○○打鬥時槍枝掉落所致」（偵查卷第九頁）及證人即警員 劉文榮 於原審作證被訊以：「該槍是否有部分零件掉落？」答稱：「對，槍膛及擊錘有卡住，無法擊發」；又被訊以：「有無槍枝摔壞的零件簧片？」答稱：「我們有在現場撿到失落之零件組合起來」等語（原審卷第四十八頁、第四十九頁正面）。如果無訛，則扣案送鑑定之槍枝是否經警員重新組合？與上訴人原持有之狀態是否相同？因與上訴人所辯其持有時該槍枝無法擊發，不具殺傷力之辯解是否可採之認定至有關係，原審未予究明釐清，遽為上訴人不利之認定，復未於判決內敘明上訴人前開辯解如何不足採之理由，其審理猶有未盡，並有理由不備之可議。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年八月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十二日