裁判字號：最高法院90年台上字第5042號刑事判決
裁判日期：民國90年08月16日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台上字第五○四二號
上訴人甲○○選任辯護人 徐湘生 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年七月七日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一八九一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：女子紀○○與男客陳○城二人在上訴人設於台中市○○街○○○號之應召站內之四○四室，其主要目的為姦淫，並非猥褻，無論作全身按摩或愛撫舉動，均為姦淫前之階段行為，應為高度姦淫行為所吸收。紀○○依原判決認定既非良家婦女，上訴人自不成立引誘良家婦女與他人姦淫罪，則低度之猥褻行為，即無處罰之理由。最高法院六十三年台上字第二二三五號判例、及司法院於七十一年五月八日函覆台灣高等法院法律問題研究意見，亦同此見解。原判決仍論處上訴人犯意圖營利、使人為猥褻行為為常業罪刑，顯有適用法則不當之違誤等語。然查原判決認定上訴人自民國八十五年九月十四日起，在報紙上刊登「指壓、油壓0000000號電話」，再轉至其所有之000－000000號行動電話為攬客之工具，並租用台中市○○街○○○號八○六室及四○四室兩套房經營應召站，其中八○六室為收費及接待場所，四○四室為猥褻及姦淫場所，如有男客來電尋芳則告以服務性質，如欲進一步一睹小姐條件，則通知非良家婦女紀○○（000年0月0日生）至八○六室與客人議價，雙方同意後，即至樓下之四○四室由客人撫摸紀○○完成挑逗猥褻後為姦淫之性交易，每次姦淫索價新台幣（下同）三千元，由上訴人從中抽取一千元，上訴人並恃此維生，迨八十五年十月三日下午六時十五分許，適紀○○與男客 陳啟城 在上述四○四室內脫光衣服進行愛撫、沐浴猥褻及姦淫完成性交易畢正欲離去時，經警當場查獲，並至八○六室查獲上訴人，扣得上訴人所使用之000－000000號行動電話話機一具及現款八千四百元，其中三千元為當次性交易所得等情。業已說明其所憑之證據及其認定之理由甚詳。次按本院六十三年台上字第二二三五號判例，係指行為人意在姦淫（非為猥褻），而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強姦未遂，不得論以猥褻。又司法院於七十五年六月十八日、以（）廳刑一字第四九八號函覆台灣高等法院之法律問題研究意見，姑不論其本無拘束力，且該研究意見亦稱：「……某甲開設應召站，引誘或容留某乙與他人姦淫（非意圖使人為猥褻行為），某乙既非良家婦女，即與（修正前），刑法第二百三十一條第一項之構成要件不符，自不能論以該項罪名，……亦不能論以同條第二項之意圖營利使人為猥褻行為罪……」。上開判例及研究意見，係以行為人僅有姦淫或引誘、容留女子與他人姦淫之意圖，而無猥褻或使人為猥褻行為之犯意所作論斷。惟經營色情行業者所謂之「半套」，係指為男性客人作全身之色情按摩；所謂之「全套」，則指除為色情按摩外，並進而為姦淫之行為，業據紀○○供明在卷（原審法院上訴字卷第二十二頁、上更㈠字卷第十九頁）。上訴人亦供稱：紀○○在伊應召站做過「全套二次，半套五至六次，半套沒有姦淫行為」等語（原審法院上訴字卷第十六頁反面）。可見上訴人不獨有容留紀○○與男性客人姦淫之行為，並有故意使 紀某 為猥褻之情事。縱紀○○非良家婦女，上訴人此部分之行為尚不成立意圖營利容留良家婦女與他人姦淫罪。惟上訴人既有故意使紀○○為猥褻之行為，並以之營利維生，原判決因而以上訴人行為後刑法業已修正，依同法第二條第一項但書比較新舊法後，適用最有利於上訴人之修正前刑法第二百三十一條第三項、第二項，論處上訴人犯意圖營利使人為猥褻行為罪為常業罪刑，難謂有適用法則不當之違背法令。又法律上所謂之吸收關係，係指甲、乙兩部分均成立犯罪，惟乙罪已形成甲罪所構成要件事實之一部或為其之當然結果者，乙罪為甲罪所吸收，不另成立乙罪。苟甲部分不成立犯罪，乙部分（有罪部分）自無被吸收之可言。上訴人行為不成立意圖營利容留良家婦女與他人姦淫罪，已如前述，如何尚謂其意圖營利使人為猥褻行為部分，為上開部分所吸收﹖綜上所述，上訴意旨所指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十年八月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十一日Ｅ