裁判字號：最高法院90年台上字第5073號刑事判決
裁判日期：民國90年08月16日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第五○七三號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月十五日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第四二四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一五三○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命圖利之概括犯意，自民國八十六年五月間某日起至同年六月三十日晚上十時三十分許止，先後十餘次，在台北縣中和市○○路永和豆漿店附近，及三重市○○街附近等處，以新台幣（下同）五千元至一萬元之代價，連續非法販賣五至十公克不等之安非他命予 陳明義 等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑。已敘明上開事實業據證人陳明義於警訊及偵審中供證綦詳，而陳明義於審理中與上訴人對質，亦為相同證述。復經證人 李婉綺 於審理中證稱甚明。並有陳明義被警查扣之安非他命一包可佐。該安非他命經法務部調查局檢驗結果，認定確屬安非他命無訛，有該局檢驗通知書附卷可憑。且陳明義供稱其向上訴人購買安非他命時所用以聯絡之電話（00）0000000號，與上訴人所供述其家中之電話相同，亦有中華電信股份有限公司函在卷可參。復詳述證人陳明義、李婉綺與上訴人並無仇隙，其等二人斷無設詞誣陷上訴人之理。又陳明義係於第一審訊問時，始被告知供出安非他命來源因而破案，得減輕其刑，而在第一審告知前，陳明義於警訊、偵查中已迭稱向上訴人購買安非他命，故其當不致為求減輕其刑，而故意誣攀上訴人。並闡述上訴人係於八十六年六月三十日晚上十時三十分許，另因偽造貨幣案被警查獲，翌日被押於台灣台北看守所，有該案移送書與台灣台北看守所函在卷可稽。而陳明義於同年七月十三日被警查獲時，距其向上訴人購買安非他命之最後時間，已約有二周，其於偵查中所稱向上訴人購買安非他命約至同年七月之陳述，係屬概略之敘述而不精確，應以其後於法院調查時所陳述之購買時間為準。至李婉綺於審理中作證前，經命具結，其供證自受證人虛偽陳述時應負偽證罪責之拘束，其與警訊時之陳述有所歧異，應以審理中之供證為可採。且說明安非他命之非法販賣，政府一向查禁甚嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非意圖營利，絕無甘冒被判處重罪，鋌而走險之理。事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人住台北縣中和巿民德路永和豆漿店對面巷內，自常在永和豆漿店附近出入。故證人 黃村明 所證稱八十五年農曆春節過後，上訴人未再至中和巿民德路永和豆漿店附近擺攤位等情，並不足為上訴人有利之認定。又陳明義自警訊至第一審均供稱：以五千元或一萬元價格購得五至十公克安非他命，一公克安非他命原價一千元，而伊賣二千元，得利一千元。是其於第一審所稱：「可以賺一半的錢，而係與謝（指上訴人）共分」，尚無矛盾之處。上訴人否認有非法販賣安非他命予陳明義情事，所辯：陳明義於偵查中稱向伊購買安非他命至八十六年七月份，於第一審改稱至同年六月底，其所為供述矛盾。又伊於案發前一年多，已不在中和巿民德店永和豆漿店附近擺攤位，陳明義自不可能在該處向伊購買安非他命。陳明義與李婉綺所為陳明義曾向伊購買安非他命之不實供述，係為求減輕陳明義之刑等情，為卸責之詞，不足採信，亦於理由內詳予指駁及說明。並說明上訴人被訴自八十六年六月三十日晚上十時三十分許，至同年七月間之非法販賣安非他命犯行，係屬不能證明，然因公訴人認其與上訴人前開有罪部分有裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。本件上訴意旨略以：上訴人於案發前一年多，即未在中和巿民德路擺設攤位，且上訴人未曾至三重巿五華街，自不可能於各該處所販賣安非他命予陳明義。乃原審未採納證人黃村明有利於上訴人之供證，及未命陳明義與上訴人對質，且未就陳明義、李婉綺前後不一之供證，予以調查究明，即遽就上訴人論以本件罪責，要有未合等情。惟由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人連續非法販賣安非他命予陳明義之依據及理由。復查證人陳明義、李婉綺供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑各該證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。又命證人對質與否，審理事實之法院本有自由裁酌之職權，原審因認陳明義於第一審及原審八十七年十二月十日調查時，已與上訴人對質，並供明確曾向上訴人購買安非他命，而未再依聲請傳訊陳明義與上訴人對質，並無違法可言。上訴意旨乃徒就原判決明確論斷之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至第一審判決關於陳明義部分，因未經上訴原審法院而已確定。原審並未就之予以審判，乃原判決主文記載就該部分併予撤銷，顯屬誤寫，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年八月十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十日