最高法院90年度台上字第5146號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第5146號刑事判決

裁判日期：民國90年08月16日

裁判案由：違反商標法

最高法院刑事判決九十年度台上字第五一四六號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反商標法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年二月三日第二審判決（八十八年度上訴字第四一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第六二五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定被告甲○○係台南市○○路○段○○○號「新智行」電視遊樂器專賣站之實際負責人，明知如原判決附圖一所示之商標圖樣「SEGA」係日商西雅企業股份有限公司（以下簡稱西雅公司）所享有商標專用權之商標圖樣，註冊號數為00000000號、正商標號數為00000000號，指定使用商品為電池、唱片、電子計算機、文字處理機、營業用電視遊樂器、已錄錄影帶、已錄錄影碟、自動販賣機、金錢登記機、硬幣計算選別機、照片拷貝機、家庭用電視遊樂器、電腦、電話機、傳真機、電視接收器、無線電接收機、自動唱點唱機、錄音機、利用電子原理電視攝錄放影機、利用光學原理攝影機、影碟機、錄影機、揚聲器、錄影帶、吃角子老虎遊樂器等物，其專用期間自民國（下同）八十六年一月十六日起九十三年六月三十日止，而原判決如附圖二及附圖三所示之「Playstation」及「PS設計圖」商標圖樣係日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）所享有商標專用權之商標圖樣，其註冊號數分別為00000000號及00000000號，商標專用期間自八十四年三月一日至九十四年二月二十八日及自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止，如附圖二「Playstation」商標圖樣指定使用商品係電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟，而如附圖三所示之PS設計圖係專用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等物，竟未經西雅公司及新力公司之同意或授權，基於概括之犯意，自八十七年二月間起至八十七年五月十一日，連續多次向 周文賢 （另案經第一審法院八十七年度訴字第八二六號案件審理）以每片新台幣（下同）四十元購入仿冒之電視遊樂器程式遊戲光碟片，再以五十元販賣予不特定之人牟利，且該等仿冒光碟片透過電視遊樂器執行，在電視畫面上會出現上開公司製造或授權等字樣，致與西雅公司、新力公司之真品相混淆，足生損害於西雅公司、新力公司。迄八十七年五月十一日，在前開處所，為法務部調查局台南市調查站查獲，並扣得仿冒「SEGA」商標遊戲光碟片一六七○張及目錄一冊、仿冒「Playstation」及「PS設計圖」商標遊戲光碟片九七六八張、目錄十四冊、進貨簿一冊等情，因而維持第一審論處被告連續明知為於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪刑之判決，並以公訴意旨認被告另涉犯行使準偽造私文書部分，犯罪不能證明，然因此部分與上開論罪科刑部分，屬牽連犯，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，已達於行使偽造準私文書之程度，固不待言，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，此如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印）圖利者，其於交付該偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張，始可構成行使行為相當（本院四十九年台非字第二四號判例意旨參照）。本件查扣之仿冒「SEGA」商標光碟片一六七○張，仿冒「Playstation」及「PS設計圖」商標遊戲光碟片九七六八張，是否屬於刑法第二百十條、第二百二十條第二項規定偽造之文書（本院四十九年台非字第二四號判例意旨參照）﹖被告是否明知該等仿冒光碟片藉由電視遊樂器執行，在電視畫面上會出現西雅公司或新力公司之商標，及其製造或授權等字樣及內容，並已販賣而交付﹖而買受者是否亦明知被告所販賣交付者確為仿冒光碟，且藉由電視遊樂器執行，在電視畫面上會出現西雅公司或新力公司之商標，及其製造或授權等字樣及內容﹖原判決均未詳加辨明，遽謂被告之行為不成立行使偽造準私文書罪，其適用法則是否妥適，非無研求之餘地。又原判決以扣案之上開仿冒光碟片，雖售價為每片五十元，與售價每片一千二百元之真品價格懸殊，購買之人顯然知悉其為仿冒品，並無誤認為真品之虞，因認本件並無同時成立公平交易法第三十五條罪責之問題，然公平交易法第二十條第一項第一款規定：「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列之行為：以相關大眾所認知之他人公司名稱、商標、為相同或類似之使用，致與他人商品混淆、販賣、運送使用該項表徵之商品」，違反者，應依同法第三十五條規定處罰，其所謂「致與他人商品混淆，不以仿冒行為人之商品已確實引起混淆為必要，如所仿冒相關大眾所認知之商品，客觀表徵上有引起混淆之可能，亦足當之。本件查扣之上開仿冒光碟片，是否為相關大眾所認知之商品﹖客觀表徵上是否有引起混淆之可能﹖例如就包裝、外觀上觀察，相關大眾（在未詢價前）是否有誤認為真品之虞，均與有無違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定，是否成立同法第三十五條之罪有關，原判決單以售價懸殊為認定是否有混淆真品之標準，似嫌速斷，允宜再加調查妥為審認。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年八月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十四日