裁判字號：最高法院90年台上字第5140號刑事判決
裁判日期：民國90年08月16日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第五一四○號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月二十九日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第二六九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一九二四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定同案被告 陶志誠 （已於民國八十四年十二月十日死亡）於八十一年六、七月間，在台北市○○路向綽號「矮仔」之人，以抵償前債新台幣八千元之方式，取得可發射子彈，具殺傷力之仿半自動手槍製造之玩具手槍一支，與友人 呂慶達 （已判決確定）及上訴人即被告甲○○共同把玩而未經許可無故持有之，並藏放在台北市○○區○○街○巷○號呂慶達家中。另三人將自市面上購得之供玩具手槍使用之鋼珠，加裝火藥，未經許可而製造具有殺傷力之土製子彈五發，且由陶志誠、呂慶達在台北市○○區○○街旁之河濱公園內各試射二發土製子彈後，仍藏置於呂慶達上開住處之鋁門窗下。嗣於八十二年九月廿一日晚上九時許，為祝賀被告生日，三人相偕前往台北縣○○鄉○○街○○○號歡樂城ＫＴＶ飲酒作樂時，被告與鄰坐 陳志賢 等人互看不順眼而發生口角爭執，翌日凌晨三時許，結帳後被告在店門口，遭陳志賢等人毆打，三人因而懷恨在心，共謀至呂慶達住處，取出該玩具手槍及試射後剩餘土製子彈一發，返回歡樂城ＫＴＶ，共尋陳志賢等人報復，迨於ＫＴＶ店門前見陳志賢等人欲離去之際，三人竟萌殺人之犯意聯絡，由陶志誠、呂慶達先趨前質問陳志賢，先前係何人打傷被告，對方竟踢了陶志誠一腳，陶志誠隨自腰際處取出預藏之玩具手槍，正面距離約二公尺朝陳志賢之胸部開槍射擊，致陳志賢左前胸下側第九肋間射入槍彈傷，左大腸腸系膜穿孔存留鋼珠彈頭及腹內出血，陳志賢先至醫院簡單治療後離去，迨當日下午，因病情轉趨嚴重，經台北市慶生醫院開刀急救後倖免死亡。陶志誠等人案發後逃逸，並於同年九月廿三日，由呂慶達、陶志誠將該手槍埋藏於台北市○○區○○街○○○號對面堤防草叢下。嗣於同年十一月五日凌晨一時許，警員在台北市○○路○段○○○號前查獲陶志誠，陶志誠帶引警方起出該埋藏之改造玩具手槍一把（含彈匣一個），並循線捕獲呂慶達及被告二人等情。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告共同未經許可製造彈藥及共同殺人未遂各罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決雖引述同案被告陶志誠於警訊供稱：「我與呂慶達、甲○○自己將買槍時附贈之火藥裝入彈殼內，再填入彈頭加強火力……」等語，以為認定被告等有製造子彈之行為，然陶志誠生前於偵查中，檢察官問其「子彈何來﹖」時，供稱「買槍時子彈就有了。」問其「子彈是否你們共同改造過﹖」，供稱：「買來就這樣了。」等語（見偵查卷第十八頁反面、第十九頁），如果所供屬實，即無製造彈藥之可言。原判決對於陶志誠先後不一之供述，究竟何者為真實，未說明其取捨之理由，已有理由不備之違誤。且對於被告等三人何時自市面上購得綱珠﹖何時在何處加裝火藥製造子彈五發﹖被告與陶志誠、呂慶達等人如何謀議製造子彈﹖如何分擔製造之行為﹖原判決均未明白認定詳細記載，亦不足資為適用法律之依據，自有可議。㈡、依原判決事實所載被告遭陳志賢等人毆打後，與陶志誠、呂慶達等三人因而懷恨，取出該玩具手槍及剩餘之土製子彈一發，返回歡樂城ＫＴＶ，共尋陳志賢等人報復，迨於ＫＴＶ店門前見陳志賢等人欲離去之際，三人竟萌殺人之犯意聯絡，質問陳志賢，對方竟踢陶志誠一腳，陶志誠隨自腰際處取出玩具手槍，朝陳志賢胸部開槍射擊等情；及理由內引述陶志誠於一審所供「……剛問完就有人向我踢一腳，我一火大就由腰際抽出所準備之手槍正面距離約二公尺朝陳志賢之胸部開一槍」，呂慶達於警訊所供：「……由 陶某 質問對方說剛才是何人打傷我朋友甲○○的，但馬上被對方踢了一腳，陶志誠一氣之下，始由腰際取出預藏之手槍朝對方陳志賢射一槍。」等語觀之，則被告等共尋陳志賢等人報復時，尚未萌殺人之犯意聯絡，陳志賢等人欲離去之際，三人竟萌殺人之犯意聯絡，原因何在﹖而陶志誠係因被踢一腳火大，一氣之下，始向陳志賢開槍射擊，事出突然，如何與被告有犯意之聯絡﹖凡此事項，均未完全明瞭，原判決均未詳細說明，遽論以共同殺人未遂罪刑，仍有理由不備之違誤。㈢、依原判決事實所載，陶志誠係於八十一年六、七月間，向「矮仔」之人以抵償前債八千元之方式，取得具有殺傷力之玩具手槍，與被告等把玩而未經許可無故持有，並藏放在呂慶達家中等情。如果無訛，則此時其等犯罪已成立，與 嗣其 等另將自市面上購得之鋼珠，加裝火藥，而製造彈藥之行為，究竟二者之間如何有方法、結果之牽連關係，原判決未予詳細說明，即論以槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第一項二罪之牽連犯，亦有可議。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當均有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年八月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十二日